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这是律师杂谭的第22篇文章 律师杂谭 | 会工作，懂生活，做更好的律师 我们会发现在许多影视作品中，夫妻之间会签订“保证忠诚”的忠诚协议；当夫妻之间出现矛盾时，签订对“子女抚养、财产分割”进行约定的离婚协议。那么这些在婚姻关系存续期间存在的形形色色的“协议”，是否都具备法律上的效力？相应协议的性质都是什么？是否都会得到法院支持？ 夫妻双方在婚姻关系存续期间以“抽象人身份”签订的协议 所谓“抽象人身份”是指夫妻双方在婚姻关系存续期间，签订不属于专属于以“夫”或“妻”身份才能签订的协议，比如赠与合同、借款合同，这类合同属于只要是完全民事行为能力人都能签订的合同。 在夫妻关系存续期间，若一方将自己所有的个人财产赠与另一方，双方签订书面协议且已经现实交付的（即该登记的已经登记，比如房产、车辆，该交付的已经交付，比如赠与现金），若无法定合同无效的情形，该赠与合同则有效。同理，若赠与方将夫妻共同财产中属于自己的份额赠与给另一方，也应有效。 对于借款合同而言，基于夫妻双方之间关系的特殊性以及夫妻共同财产的特殊性，夫妻双方之间按常理说是不会产生借贷关系的。但是若夫妻之间对于该笔款项明确为“借款关系”，且无法定的合同无效情形时，应尊重双方当事人的意思自治，承认夫妻双方之间存在借贷关系。当然，若在离婚诉讼中，一方要求另一方返还款项时，应注意所出借的款项性质，若为个人财产，则应全部返还；若为夫妻共同财产，应将属于另一方的财产份额剥离后，再返还余下部分款项。 当然，其他合同只要是属于完全民事行为能力人都能签订的合同的，且符合法律法规之规定，均属于有效情形。 但这类合同，也会因为夫妻关系的特殊性而导致主张方的举证困难。对于此类合同，我们建议夫妻双方在签订合同时，应以书面形式来明确合同性质，如“.....赠与合同”，不能仅双方口头予以约定，并且要将合同作为证据确定好，最好是有中立的第三方作为合同签订的见证人，以免导致举证不能的后果。 夫妻双方在婚姻关系存续期间以“夫妻身份人”签订的协议 所谓“夫妻身份人”签订协议，是指仅能以“夫”或“妻”的身份来签订的协议，比如忠诚协议、离婚协议、夫妻财产制约定协议等等。 1.夫妻财产制约定协议 在夫妻关系存续期间，夫妻双方基于意思自治的原则，签订书面协议就其名下的财产权属进行约定，当符合《民法典》规定的生效条件时，即对夫妻双方名下财产的归属产生法律上的约束力。夫妻财产制约定协议通常可对财产进行如下约定：分别财产制（财产归各自所有）、一般共同制（部分财产归各自所有）、部分共同制（部分财产归各自所有）。 （1）法定财产制VS约定财产制 我们此处所说的“夫妻财产制约定协议”就属于约定财产制，其效力高于法定财产制。只有当夫妻双方未对夫妻财产进行约定，或所做的约定不明确，或所做的约定无效时，才适用法定财产制。而法定财产制，也即通常我们所说的“夫妻共同财产”，夫妻双方对夫妻共同财产各占一半份额。 （2）夫妻双方签订的夫妻财产制约定协议能否对抗债权人的申请执行？ 夫妻财产制约定协议具有对内的物权变动效力，但对外时为了优先保护交易安全，不得对抗善意第三人。即若不动产物权未在不动产登记中心进行登记，未产生物权变动效力时，此时若第三方债权人向法院申请执行时，该财产会被法院执行，不能对抗债权人的申请执行。 另一方面，若该债权人在出借借款时，明知夫妻双方之间存在夫妻财产制约定协议的，该债权人不属于善意第三人，此处的夫妻财产制约定协议即使不动产未进行变动登记，也能对抗该债权人的申请执行。 但对债权人是否属于善意第三人的，夫妻一方存在举证责任，且该举证十分困难，即使夫妻双方将所签订的夫妻财产制约定协议进行了公证，但债权人也不会想到要去公证处查证后再出借借款。我们建议，若夫妻之间为夫妻财产约定制，将能登记的进行登记在自己名下，至于动产之类无法进行登记的，尽量也明确权属。即使之后向债权人承担责任，也好向另一方进行追偿。 （3）夫妻财产制约定协议VS夫妻财产赠与约定 根据江苏省高级人民法院所出具的《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》规定，夫妻财产制约定协议对夫妻财产关系产生一般性、普遍性的约束力，其效力一般及于夫妻共同财产的全部；夫妻财产赠与约定是夫妻双方对于个别财产的单独处分，具有一次性、个别化的特点，其效力不及于其他未经特殊处分的财产。 夫妻双方订立的夫妻财产制约定协议对夫妻双方具有法律约束力，任何一方不得擅自变更或者撤销。 夫妻一方在婚前或者婚姻关系存续期间约定将个人所有的不动产赠与夫妻另一方或者约定为按份共有、共同所有的，属于夫妻财产赠与约定，赠与人在赠与不动产物权办理转移登记之前撤销赠与，夫妻一方主张履行的，应当按照《民法典》赠与合同的相关规定处理。 （4）夫妻双方设立夫妻公司时在工商部门登记的持股比例是否属于夫妻财产约定，离婚时能否据此分割股权？ 根据江苏省高级人民法院所出具的《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》第四十二条规定：“基于夫妻关系的特殊性可能导致双方设立夫妻公司时在工商部门登记的持股比例具有很大的随意性，如果无其他证据佐证，该登记比例不属于夫妻财产约定，离婚时夫妻一方要求据此分割股权的，不予支持。” 2.以离婚为条件的协议——离婚协议 （1）“以离婚为条件的协议”的相关界定 夫妻双方签订的“以离婚为条件的协议”，也即离婚协议，是指男女双方在婚姻关系存续期间，以解除婚姻关系为基本目的，并就财产分割及子女抚养问题达成的协议。“以离婚为条件的协议”是以双方离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。在双方未能在婚姻登记机关登记离婚或法院判决离婚的情况下，该协议并未生效，对双方当事人均不产生法律约束力，其中关于子女抚养、财产分割的约定，不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。 根据《婚姻登记条例》第十一条第三款规定，离婚协议是双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的协议或者意见。 鉴于离婚协议具有人身身份属性和财产属性的双重属性。若双方成功离婚，不管因为何种原因，离婚协议中对于人身身份属性方面的约定不可撤销，比如双方对于子女抚养的约定；另一方面，当一方在签订离婚协议时存在欺诈、胁迫等情形的，可以请求法院予以撤销离婚协议中关于财产分割部分约定，但该受欺诈、胁迫一方申请撤销的时间期限只有1年。同时，虚假离婚也是不能申请撤销离婚协议的，即我们常说的“没有假离婚，只有真离婚”。 （2）实际判例 根据（2015）朝民初字第24597号林丹丹诉张大志离婚纠纷一案的法院判决显示，......婚姻中双方签订的内容为“如果双方离婚，男方同意放弃双方共有财产，以及男方名下房产（此房产指广顺北大街华彩国际公寓×楼××××室）特立此字据为证”的字据......本院认为，当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，应该认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。该协议中有“如果双方离婚”字样，表明此协议是双方当事人以离婚为条件的财产分割协议，因双方未能协议离婚，原告提起了本案诉讼，且被告在本案诉讼中就此协议表示反悔，故该财产分割协议没有生效。对原告的诉讼请求，法院不予支持。 （3）离婚协议中有关违约金的约定是否能得到法院支持？ 夫妻双方在离婚协议中约定的违约金，离婚后夫妻一方以夫妻另一方未履行离婚协议为由主张按照离婚协议约定支付违约金的，因为离婚协议属于有关身份关系的协议，不属于普通民商事合同。离婚后夫妻一方以夫妻另一方未履行离婚协议为由主张按照离婚协议约定支付违约金的，不予支持。 笔者在写本文时，曾去网络上检索过“离婚协议范本”，但大多数的离婚协议范本中都有违约金的约定。 3.忠诚协议 （1）“忠诚协议”的相关界定 一般认为，夫妻忠诚协议是夫妻双方在结婚前后，为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金、赔偿金或对财产预先进行处分的协议。实践中，对夫妻忠诚协议的效力主要存在有效论和无效论两种观点。 根据（2019）苏02民终2970号邹某诉周某某离婚纠纷案，夫妻关系存续期间，双方签订忠诚协议对共同财产作出预先处分的，双方应自觉履行有关协议。在离婚时，无过错方要求按照忠诚协议约定处置共同财产的，不予支持，但应综合考虑当事人过错、离婚原因、共同财产状况等因素对无过错一方予以酌情照顾，以平衡双方利益。 （2）民法典下的“夫妻忠诚协议” 在民法典下的夫妻忠诚协议，根据《民法典》第一千零九十一条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。以及《民法典》第一千零四十一条第一款在夫妻互负忠诚义务的同时增加了有关家庭关系的原则性规定，即“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。”婚姻关系存续期间，夫妻一方违背忠实义务的行为显然有悖于家庭美德，与立法草案设定的建设家庭文明的法律原则不符，由此导致离婚的，无过错方完全可以根据兜底性条款，主张对方存在重大过错从而提出离婚损害赔偿。 夫妻双方互负忠诚义务，但夫妻间的忠诚义务更多的是一种情感道德义务，夫妻虽自愿以民事协议的形式将夫妻忠诚的道德义务转化为法律义务，但也是变相以金钱衡量忠诚，存在道德风险。因此，夫妻间订立的忠诚协议应由当事人自觉履行，法律并不赋予其强制执行力，不能以此作为分割夫妻共同财产或确定子女抚养权归属的依据，但在离婚分割夫妻共同财产时，应综合考虑婚姻关系中各自的付出，过错方的过错程度和对婚姻破裂的消极影响，对无过错方酌情予以照顾，平衡双方利益，以裁判树立正确的价值导向。 （3）忠诚协议vs夫妻财产制约定 《民法典》第一千零六十五条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同共有或部分各自所有、部分共同共有。夫妻财产特别约定制度给予夫妻双方处分财产的自由和空间。但此类约定一旦与“保证忠诚”挂钩，即成为忠诚协议。 根据李某诉马某离婚纠纷案（省法院、省妇联联合发布2019年度江苏法院婚姻家庭十大典型案例之四），一审法院经审理认为，李某和马某夫妻感情确已破裂，应准予离婚，上述协议中，关于子女的抚养约定因涉及身份关系，应属无效；关于财产分割及经济补偿的约定，系忠诚协议，不属于《婚姻法》第十九条规定的夫妻财产约定情形，马某主张按照婚内协议处理子女抚养及财产分割无法律依据，但考虑到李某在婚姻中的明显过错等因素，应对无过错的马某酌情予以照顾。综合考虑孩子的成长经历、双方收入水平、家庭财产来源等情况，判决女儿随马某共同生活，并由马某分得夫妻共同财产的70%。一审判决后，李某、马某均提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。该案裁判要旨：夫妻间订立的忠诚协议应由当事人自觉履行，法律并不赋予其强制执行力，不能以此作为分割夫妻共同财产或确定子女抚养权归属的依据。 作者：王小毫，上海中联（贵阳）律师事务所业务2中心成员 审核 / 彭贤静 编辑 / 向云霞 特别说明 |
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