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编者按：2022年2月16日下午，法律培训虎年新春第一讲,李煜律师基于多年对刑民交叉业务的集中办理和实务研究，以独特视角诠释刑民交叉的界定、分类、案件难点重点，探讨疑难复杂实务问题解决。本次讲座吸引多家公司高管、法务总监及省内律师参与。现将本讲座的录音文字版整理，分六部分，这是第三部分，仅供学习、研究之用。 讲座前两部分回顾： 第二个方面讲刑民思维方式差异。 大家注意到，我们看民事审判和刑事审判完全不一样，你必须要有对民事诉讼、刑事诉讼和两大实体法非常熟悉，你再来思考我讲的这些问题。这些问题基本上都是我自己的一些理解。 第一，重形式还是重实质问题。民事是靠优势规则或者是高度盖然性标准来适用的。 在民事诉讼法里面有一个真伪不明的证明责任分配问题。优势证据再加上法官的内心确认，他可以且必须要做出一个判决。 讲最简单的例子，比如说借钱。 你说借了，他说没借。就是双方各执一词，法院必须要判。 因为借那个人，证据也有缺陷，欠钱人，他证据也有缺陷，双方都不能达到完全还原案件真实情况（的程度）。 那现在怎么办？没办法，这个案子必须判，他不可能不判，因为他是一个民事案件，跟刑事案件不一样。 刑事案件这种情况要存疑，不认定，但是民事案件必须要判，要有法官的内心确信。 他觉得，这个人比较老实一点，说话比较老实，他说的可能是对的。另外一个人，认为这个人就是一惯撒谎，包括他的品格证据都起了作用。这个人不太老实，可能说假话比较可能会比较大。他可能会判这个证据稍微差的人胜诉。 你说这有什么问题呢？严格来讲，因为你是当事人，你是知道真实的情况，你确实是没借他的钱。结果法院判你还钱，你会觉得冤枉。但实际上这案子没判错，因为这就是民事裁判的规则。 刑事不是这样的，刑事必须有构成要件符合性。 也就是我们讲的三阶层理论，构成要件符合性、违法性、有责性，始终是罪刑法定，有一切怀疑，案子都可以不定，都不能定。 任何人在定罪之前都假定是无罪的，这个观念和民事案件思维完全不一样。 也就导致如果说一个民事法官遇到一个刑事案件，他可能首先想到罪刑法定。他肯定是有这个观念的，但他做不到时时刻刻都能想到这个问题。 或者说公安侦查员或检察院的承办检察官，还能时时刻刻想到手里的案件是一个民事案件，根本就不是一个刑事案件，这可能也差了一点。 所以就是讲了一个融合的问题。 第二，具体规则不同。 ★行为认定的重要性。民案重法律关系的厘清，刑案重实行行为的认定，共同犯罪依附实行行为。 刑法不是对所有的行为都进行处罚，我欠你钱就叫不了刑事行为。欠钱的话，肯定是民事行为。 举个例子，比如说你家装修，首先有个装修合同，你作为发包人或者说承揽关系，都可以。装修过程中，不但没装修好，而且造成了你家电器、房屋损坏了，有损失。 你现在就面临一个选择，你是按装饰装修合同或者说承揽合同这种合同关系去起诉，还是按侵权行为去起诉，直接导致了案件处理，法官裁判的角度都不一样，想法都不一样。 这是最简单的一个案子，这个案子在法院审理经常会出现。 有的人法律关系选择不当，会导致裁判的思路完全不一样。这就是我讲的为什么民事案件重法律关系理清。法官在这个时候要有释明，如果你这个案子本身案由选择错了，然后你这样搞肯定搞不赢，你肯定是败诉的。 但是这个法律关系在法院看的很清楚。 刑事不是这样的，刑事要看行为。 首先你做的这件事情，这个行为本身是不是刑法认定的行为？ 什么叫行为呢？刑法认定的行为，就必须是有实质刑法侵害法益的这种行为，这样就可以排除了一些完全不是刑事案件的行为，完全排除了。 比如讲我们讲的这个民间借贷。民间借贷是什么关系？是合同关系，民间借贷就是民间借贷，他怎么可能是犯罪行为？所以他就是民间的合同行为，所以你一下子就把刑民交叉区分开了。 再举个例子，同居财产分割。 但是在同居过程中，你发现有点不太对了。因为可能那是个渣男，他跟你同居的目的就是侵犯你的财产。 他怎么侵占财产呢？就是说所有的开销，一概他都不出，水电费，房租，包括买东西，过情人节，全部是女方贴男的。男方只要有一笔支出，他都记个账，记个清楚，让你签个字，而且凡是10万块钱以上的，必须要写个借条。 结果提共有财产诉讼以后，男方就提出来不是这个案由错了，是什么案由？是民间借贷。 为什么？因为同居期间，我们俩之间不是亲属关系，不是夫妻关系，不存在共同财产混同。 那我们俩是什么关系呢？是普通朋友关系，至于你同不同居是另外一回事，普通朋友关系你借我的钱你都要还。 但是男方是债权人，女方是债务人。如果他以这个民间借贷去起诉的话，法院很可能会判就是返还这块钱。 那这个实际上是不公平的。所以我们讲这个事实，我们觉得是不公平的。但这大家看这就是民事案件重法律关系。 因为它认为这就是民间借贷关系。但是如果男方从一开始的目的就不是为了同居，或者说谈感情，谈恋爱的目的，而是为了通过这种方式，三年换五个女朋友，其实就想侵占对方的财产，那有可能构成一种犯罪行为。 行为性质认定是非常重要的一个问题。 如果从刑法理论上来讲，有各种学说，学说不一样。包括我们中国的、德国的、日本的不同学说，我们现在只能讲通说不能展开，大概就认为它有一个实质性的违法性。 比如像教科书上经常讲的，我希望你死怎么办呢？我劝你在下雨天，走到树林树底下，结果正好到树底下，被雷劈死了，这个是实行行为吗？ 因为这种行为是偶然的行为，它不是有实质侵害性的行为。如果劝说行为实际出现结果，我不能事后反推，这个是没有危害性的。本身这种语言，这种劝说或教唆行为跟死亡结果是没有因果关系的。 ★第二个就是主体的可变性不同。 我们在办理民事案件中主体的变更，包括第三人经常变。 那你刑事追诉一个公民，比如说这个案子有两个被告人，我准备再随时再追两个了，比如我看嫌疑人的近亲属在抓捕现场表现不好，对公安态度不好，然后也跟着追起来？这是不行的。 有的公司案件，逮了20个人了，发现有个扫地的，有做饭的，打杂的都逮起来吗？ 这个也是有的刑事案件一个不好的倾向。 追诉要谨慎。 <未完待续>
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