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【法条原文】 第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。 【条文解读】 一、非必须招标工程项目招标后当事人另行订立合同的原因分析 对于非必须招标工程项目，发包人本可以不招标而是自行决定对外发包，但实践中往往产生发包人将非必须招标工程项目招标后又与承包人另行签订合同背离中标合同实质性内容的情况。 发包人与承包人另行签订合同有很多方面的原因：一方面是建设单位强迫施工单位压价、垫资、压缩工期或者另行将工程肢解分包，由于建设工程施工合同长期以来采用备案制度，如果将上述条款写人合同则无法通过备案，发包人、施工人于是另行签订合同以规避行政管理部门的监管，这种情况即属于典型的“黑白合同”；另一方面可能是客观情况或工程实际情况发生了较大变化，当事人通过协商对中标合同予以变更。一般情况下当事人签订的“黑合同”均背离中标合同或备案合同的实质性内容，当事人通过签订“黑合同”寻求其非法利益的实现。 二、对于非必要招标工程项目以中标合同作为结算建设工程价款依据的理解 （一）本解释规定非必须招标工程项目招标后以中标合同作为结算工程价款依据 1.从《招标投标法》的管辖范围来讲，该法第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。该条规定并未区分依法必须招标的工程项目的招标投标活动和非必须招标工程项目的招标 投标活动，而是从管辖的地域范围上进行限定，规定清楚明确，不存在其他解释。 2.从《招标投标法》的具体规范条款来讲，并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标工程项目，而是统一对招标投标活动进行规范。特别是在涉及签订合同这一重要事项时，《招标投标法》第四十六条未明确不适用于非必须招标工程项目。此处的未明确并非立法的不严谨或疏漏，从立法技术上讲，法律已经明确规定招标投标活动应遵循该规范，招标人、中标人当然应当根据招标文件、投标文件订立书面合同，而不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 3.从招标投标活动的价值和意义来讲，《招标投标法》第一条开宗明义提出，《招标投标法》的制定是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。对于非必须招标工程项目而言，虽然在一定程度上与社会公共利益的关系不是特别明显，但这并不代表非必须招标工程项目与社会公共利益无关，并不代表行政管理机关对其依法不需要监管，也当然不能得出其不适用《招标投标法》的结论。非必须招标工程项目适用《招标投标法》，接受行政管理机关的监督与当事人缔约自由并不矛盾。 4.对于非必须招标工程项目按照中标合同结算工程价款并未侵犯当事人的合同自由。社会主义市场经济条件下，尊重合同自由当然是一项基本原则，当事人选择通过何种方式缔结合同是一项基本的民事权利。对于非必须招标工程项目，当事人可以选择通过谈判直接发包的方式缔结合同，可以选择通过中介人从中协调的方式缔结合同，也可以选择通过招标投标的方式缔结合同，该项自由法律并未加以限制。 当事人选择通过招标投标方式缔结合同，则自然必须遵守法律确定的规则，而不能将招标投标程序视为可有可无的存在，一旦违反了法律规定，就必须承担法律规定的后果。签订中标合同后另行订立背离中标合同实质性内容的协议，表面上看是合同自由，但其背后却是对法律的违背。合同自由虽然是合同法的基本原则、但自由并不是没有边界的、自由必须在法律规定的权限、范围内才有其意义。因此，不能以合同自由作为签订背离中标合同实质性内容的借口。 5.订立中标合同后客观情况如果没有发生重大变化，招标人、中标人另行订立背离中标合同实质性内容的协议对于其他投标人以及招标投标秩序均产生相应的损害。有观点认为其他投标人有损失的可以要求招标人、中标人承担赔偿责任，而不必限制当事人的契约自由，当事人另行订立合同对市场秩序并无损害。这种观点是前后矛盾的，既然承认招标人、中标人另行订立合同有可能造成其他投标人的损失，那么产生损失的后果实质上就是对招投标秩序的破坏，对于市场秩序的破坏。从这一角度理解也不应以当事人另行订立的合同作为结算价款的根据。 （二）对本条但书条款的理解 本条规定发包人、承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立合同的属例外情况，可以按照另行订立的合同结算工程价款。那么，对于客观情况发生难以预见的变化该作如何理解就成为关键。 原则上发包人、承包人不得另行订立背离中标合同实质性内容的协议，但是建设工程是一项具有高度复杂性、长期协调性的工作，合同履行过程中不可避免地要对工程建设的方案、细节进行或多或少的调整。无论是必须招标的工程项目，还是非必须招标工程项目，在工程变更方面都不会例外。合同的适当履行原则也要求当事人在履行合同过程中既履行自己的义务，同时又能根据合同履行的具体情况通过协商对履行方式、履行期限进行适当调整。合同内变更属于发包人、承包人主动对建设工程进行的变更，属于发包人、承包人意志范畴以内的变更，符合合同约定的，当事人有权变更，此种变更一般不会背离中标合同的实质性内容，不属于本条规范的情形。 本条对于当事人在中标合同之外另行订立建设工程合同，另行订立的合同即使实质性内容与中标合同存在不同，并未采取完全否定的态度，这主要是因为《民法典》已经明确规定了情势变更原则。情势变更制度是指合同依法成立后，客观情况发生了无法预见的重大变化致使原来订立合同的基础丧失或者动摇，如继续履行合同则对一方当事人明显不公平，因此允许变更或者解除合同以维持当事人之间的公平。 本条规定的“客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”实质上属于情势变更的范畴。 从条文的表述看，《2018年解释》规定的此种情形与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（已失效）第二十六条规定的情势变更制度非常类似，均强调需要有客观情发生变化、变化须为当事人不能预见、变化须发生在合同履行过程中。需要注意的，《民法典》规定的情势变更制度与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（已失效）第二十六条的规定存在不同，《民法典》对于情势变更制度的界定主要限于基础条件发生重大变化、当事人无法预见、不属于商业风险以及继续履行合同对于当事人一方明显不公平几个条件，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》（已失效）第二十六条规定除上述几个条件外，还排除了不可抗力的适用，将情势变更与不可抗力区分开来。 不可抗力制度和情势变更制度既具有相同之处，也有很多不同之处，在适用《民法典》规定的情势变更制度时要注意与不可抗力制度加以区别：一是制度价值不同，不可抗力制度主要是一种免责事由，而情势变更制度的法律效果是合同变更或者解除；二是适用范围不同，不可抗力制度作为民事责任的一般免责事由，适用于所有民事责任领域，而情势变更制度仅为合同领域的一项特殊制度；三是对合同的影响方式和程度不同，不可抗力制度的适用前提是不可抗力造成当事人不能履行合同的后果，情势变更制度中的基础条件发生重大变化对合同履行也造成了重大影响，但是一般来说合同仍有继续履行的可能，只是继续履行合同对一方当事人明显不公平；四是法律效果不同，适用不可抗力制度体现为免责，但其不导致变更合同内容，合同部分不能履行的，其他部分继续履行，合同一时不能履行的，影响消除后继续履行，情势变更制度则体现为合同的解除或者变更，不直接具有免责效果；五是当事人权利行使方式和程序不同，当不可抗力导致不能履行合同时，受不可抗力影响的一方应及时向对方发出通知并在合理期限内提供证明，适用情势变更制度时则应当首先与对方协商，协商不成可通过法院或者仲裁机构对合同进行变更或者解除。 虽然不可抗力制度与情势变更制度存在较多的不同，但二者的前提均属非商业风险的客观情况变化，当事人在事先均无法预见不可归责，此种变化都属于在一定条件下能够导致当事人之间民事法律关系发生变化的法律事实。当某一法律事实发生时，有可能可以适用不可抗力制度对一方当事人进行免责，也有可能适用情势变更制度调整当事人之间的权利义务关系，当事人可以根据具体情况选择合适的法律路径。 就本条的规定而言，当事人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同，属于适用情势变更制度规定的程序和方式对于合同的变更和调整，也即在合同基础条件发生重大变化的情况下对于合同的重新协商。这与当事人根据合同约定对工程进行变更的情况不同，非必须招标工程招标后客观情况发生变化是指当事人意志以外的与建设工程有关的客观事实，客观情况发生变化会导致当事人之间的等价关系发生一定的变化。客观情况发生的变化还必须是当事人在招标投标时难以预见的，如果客观情况的变化是当事人能够预见或应当预见的正常的商业风险，那么即使是客观情况发生变化，也不能适用本款规定。 笔者认为，本条规定的非必须招标合同当事人将工程进行招标后基于客观情况发生重大变化而另行订立合同一般包括如下情形： 1、招标投标后建设工程的原材料、工程设备价格变化超出了正常的市场价格涨跌幅度 建设工程的原材料、工程设备价格变化在正常幅度内涨跌时，当事人各方一般没有必要对价格进行调整，但在施工过程中发生了当事人不能预见的外部因素导致原材料价格发生大幅波动，继续履行合同对当事人一方明显不公平或明显困难时，当事人可以另行订立合同，合理分相风险。 参照《建设工程施工合同（示范文本）》的规定，承包人在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价低于基准价格的情况下，除专用合同条款另有约定外，合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础超过5％时，或材料单价跌幅以在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5％时，其超过部分据实调整；承包人在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价高于基准价格的情况下，除专用合同条款另有约定外，合同履行期间材料单价跌幅以基准价格为基础超过5％时，材料单价涨幅以在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5％时，其超过部分据实调整；承包人在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价等于基准价格的情况下，除专用合同条款另有约定外，合同履行期间材料单价涨跌幅以基准价格为基础超过5％时，其超过部分据实调整。 严格来讲，材料价格、工程设备价格的变化属于市场风险，当事人应有一定的风险承担意识，但如果价格变化超出了正常情况下当事人能够承受的幅度，发生了重大变化，继续履行合同会导致当事人等价关系发生动摇，出于公平原则，应当允许当事人在此种情况下另行订立合同对合同相关条款进行变更。需要指出的是，原材料或工程设备价格的范围应当有所限制，原材料的范围通常应当为主要材料，是在建设工程中用量较大，占工程造价比例较高的材料。原材料价格发生重大变化对于工程造价的影响比较大，应当允许当事人在招标后另行订立合同对工程价款进行调整，这不属于背离中标合同。 2、招标投标后人工单价发生了重大变化 人工单价的重大变化对工程造价的影响也比较大，人工单价通常由各地省级或行业建设主管部门发布的人工费调整文件进行规范。建设工程施工周期长，人工单价在某些地方、某个时间可能会经历多次调整，一概不允许当事人对人工单价发生的波动进行调整既不符合建设工程实际情况，亦有悖于公平原则。与原材料价格发生重大变化类似，人工单价变化在一定幅度内应视为正常的市场风险，超过各地规定的涨跌幅度或当事人约定的涨跌幅度时可认为属于客观情况发生了重大变化。 3、建设工程的规划、设计发生了重大变化 建设工程规划许可证是建设工程规划合法性的凭证，未经主管部门批准不得变更，建设单位必须按照规划许可证的要求进行工程建设。特殊情况下，如果由于政府区域总体规划发生变化、用地规划进行调整或者其他原因导致土地、工程的规划和设计发生重大变化时，当事人可根据变化的情况重新确定双方的权利义务。此种情况下当事人另行订立建设工程施工合同的标的、范围均发生了重大改变，属于客观情况发生了招标投标时难以预见的变化，不能按照原中标合同履行，应以另行订立的合同作为结算工程价款的根据。 4、其他客观情况发生重大变化的情形 现实生活中的情势复杂多变，司法实践应根据具体个案对于是否构成情势变更作出合法合理的判断。以下情形一般可以认定为情势变更：（1）物价飞涨（需要量化）；（2）合同基础丧失（如合同标的物灭失）；（3）汇率大幅度变化；（4）国家经济贸易政策变化。当然，上述情形只是可能适用情势变更制度的典型，具体还应当结合个案在在审判过程中不断丰富和总结。 三、实践中内部招标问题 《招标投标法》第十条规定招标分为公开招标和邀请招标，实践中还存在一种叫作“内部招标”的情形。内部招标活动中招标人的自主性强，一般招标人自己编制招标文件并组织评标，不在公共交易市场进行，很多情况下招投标活动也不在招投标行政主管部门备案。内部招标一般包括场外招标、分包或转包中的招标、自行组织的招标自愿招标以及内部单位之间的竞争性招标等类型。 笔者倾向性认为，所谓内部招标在多数情况下并非限于企业内部，有一定的公开性，投标人也具有一定的不特定性，只是招标人自认为其招标行为属于内部行为、不应受到《招标投标法》以及监管部门约束。由于内部招标并不是严谨的法律术语，实践中无论内部招标冠以何种名称，都要严格审查其是否属于《招标投标法》规定的招投标活动，在符合《招标投标法》规定的情况下，内部招标中的自主招标、场外招标等活动属于《招标投标法》规范的招投标活动，发生相关争议时应适用《招标投标法》及本解释的规定。  北京市盈科（福州）律师事务所 林璧 合伙人律师 具有丰富的法律实践经验，法律知识扎实、诉讼经验丰富。从业至今担任多家建筑工程企业法律顾问，对企业重大经营决策提出法律意见、参与起草、审核企业重要的规章制度、合同审核及签订、处理企业的诉讼和非诉讼等法律事务工作。 |
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