招标投标法第四十六条立法建议

     《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）对于招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的禁止性规定有以下条款：
     1、第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
    2、第五十九：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”
    根据上述规定，招标人与中标人对双方签订的中标合同合同实质性内容不能进行变更。这一规定对于建设工程实践有重要影响：既有良好的规范作用，又因为内容笼统、宽泛而带来明显的消极影响。
    将要产生的《招投标法实施条例》理应对此进行具体明确的规定，但是遗憾的是，《招投标法实施条例》（征求意见稿）中对此没有涉及。
    现就《招投标法实施条例》对此应予规定，应如何规定进行简要阐述：
  一、现行法律规定的必要性：    
    发出中标通知书，签署中标合同，就确定了合同的实质性内容。如果在投标人中标后，允许双方对原招标过程中已经确定的合同实质性内容进行变更，这将使公开招标活动徒有其表，失去了它原有的意义。《招投标法》中的此款规定维护了合同的严肃性，并保护了市场稳定，同时兼顾保护合同当事人以及其他投标人和社会公众的利益，体现了招标投标活动公开、公平、公正、诚实信用的原则。
    这一规定，能够对在实践中经常出现招标人与投标人为了共同谋取不正当利益，对中标合同的实质性内容进行修改，达到虚假招标，规避招标的目的；招标人或投标人单方利用自身优势，诱骗迫使对方签订背离合同实质性内容的其他协议等违规行为起到震慑作用，因此是非常必要的。
  二、现行法律规定存在的弊端：
    该条法律规定在保护各方权利义务关系，体现了招标投标活动公开、公平、公正、诚实信用的原则的同时，也存在一些问题： 
   （一）对合同变更法定事由的阻却：
    在市场经济中，有时客观情况变化非常大，一味地禁止双方改变合同的内容是不恰当的，这样会阻碍经济活动的正常进行。在合同的履行过程中，当事人双方往往会遇到以下一些问题：1、承包人的合理化建议导致合同造价的降低； 2、招标方需要的更改而导致施工设计方案、建筑施工的面积、建设工期及工程价款等方面的变更；3、当事人因经营状况恶化需要缩减预算；4、因物价暴涨、汇率变化等原因导致工程价款发生变化的情况，等等。这些都会涉及到中标合同实质性内容的变更，而且而这些变更多数都是合理的，而招投标法对于签署中标合同后签署对实质性内容进行变更的协议都是禁止的。出现上述的情况如何处理？
    如果严格依照法律的规定，就应该重新组织招标。但是这显然不行，这样一来，不但程序上会出现不必要的重复与繁冗，更会直接影响到工程的进度，变相增加了工程项目的预算，这样有悖于市场经济的发展趋势。
    如果通过签订补充协议或签证对中标合同内容进行调整，又违反招投标法强制性规定，更有被视为臭名昭著的“黑白合同”、“阴阳合同”之嫌。何去何从？当事人难以选择。
    （二）在《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版）关于变更和价格调整的规定中，对于招投标合同实质性的变更情形都做出了相应的规定。如由于承包人的合理化建议、计日工价的变更、物价波动、法律变化等原因引起的价格调整；在合同履行过程中，取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施；改变合同中任何一项工作的质量或其他特征；改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；为完成工程需要追加的额外工作从而引发合同实质性内容变更的情况是被允许的。
     显然，《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版）的有关规定与《招投标法》第四十六条规定之内容也是相冲突的。这更说明了对招投标法上述规定进行具体化、明确化的必要性。
   三、立法建议：
     针对上述问题，我认为应当在未来的《中华人民共和国招投标实施条例》中对这一问题做出如下方面的具体规定：
    （一）对合同实质性内容做出规定 
     合同的实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。
     根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十条 “承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”的规定，合同法中对于合同的实质性内容做出了相应的规定，然而当事人双方通过招投标活动签订的合同，具有自身的特殊性。作为一种特殊的合同，在立法时应当在合同法第30条的基础之上对招投标合同的实质性内容做出具体的规定。
     《中华人民共和国招标投标法释义》（一下简称释义）对《招投标法》第46条第一款的“实质性内容”做出了规定，是指投标价格、投标方案等实质性内容。但是由于释义相较于法律规定来讲，缺乏法律的权威性和强制力。所以，我认为应在《招投标法实施条例》中明确规定建设工程招投标合同的“实质性内容”应当包括工程质量、工程价款和工程期限等施工合同核心内容。
    （二）对于禁止对合同实质内容进行变更，要进行“量”的细化：
     我认为在涉及到合同实质性内容的变更，如工程价款、工程期限、工程质量等变更的时候，不应不论数量多少，一概禁止，应有量的细化。也就是说，当合同实质性内容的变化不超过一定的幅度时，可以允许，以体现效率原则。
    （三）对合同实质性内容的正当变更做出具体规定
     对于存在变更法定事由，应当在法条中做出细化的规定，以便于司法实务操作。合理的变更应包含以下方面：
     1、招标文件中，对于合同变更事项已做出明确规定的：
     在招标活动中，招标文件中的合同文本往往包含着一些合同的变更条款，并约定了变更规则。如在《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版）关于变更和价格调整的规定中，对于招投标合同实质性的变更情形都做出了相应的规定。如由于不可抗力、变更估价、承包人的合理化建议、物价波动、法律变化等原因引起的价格调整从而引发合同实质性内容变更的情况是被允许的，只要建设工程中标合同中约定了相应变更条款，价款、工期的调整依据中标合同约定进行变更。此种合同约定在招标活动开始时便公平公开的展现在每一位投标人面前，且未损害其他未中标人的合法权益和社会公共利益，因此应当是正当的变更。
     2、如果双方未就合同实质性内容变更进行约定的，则下列内容应视为可以正当变更的情形：
    （1）不可抗力
     ①自然因素：如地震、洪水、台风等。
     ②社会因素： 如政府政策的变更，规划的调整等。 
    （2）意外事件，一般是指因当事人故意或过失以外，由于不能抗拒不能预见的原因，因偶然因素引起的后果。
    （3）情势变更，当事人有理由因自身情况发生根本性变化而变更
     《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》，本解释第二十六条规定了情势变更原则：“合同成立以后客观情况发生看当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
      此种情形下的变更，应当以下列情形为前提条件：①、须有情势变更的事实；②、情势变更须发生在合同成立以后，履行终止之前；③、情势变更须是当事人所不能预见的，且有不可预见之性质；④、因情势变更而使原合同的履行显失公平。
     3、合同双方经协商一致变更合同实质性内容，只是加重中标方责任的：
     在招投标活动公平合理开展的前提下，招标人与中标人依照招标文件和投标文件签订合同后，双方经协商一致对合同实质性内容进行更改的，且此种更改只是加重中标人责任的，这种更改应视为正当。如：折减工程款、工程尾款的延期给付、缩减工程工期、提高工程质量、加长工程保修期等。
     因为此种情形之下变更之后的结果，对中标人的要求更加严苛，并非出于招标方与中标方相互约定以非法牟取中标方中标为目的的。同时这也不会损害其他投标人利益，因为在评标过程中，中标方的投标方案已经是众多投标方案中最为优化的。因方案自身的优化夺取中标显然是合理的中标。其他中标人在招标中尚且不能胜过中标人，在加重中标人责任时，就更无法与中标人竞争了。此种变更不会剥夺其他投标人的商业机会，应属于合理情形下的变更，应当被法律所允许。
     一个中标工程中，发包人欠尾款1000万元，承包人同意在发包人一次性付款的情况下，可以减收50万元，收取950万元即可。这显然改变了中标合同的实质性内容，但是这样的约定难道会被禁止吗？显然不会。禁止是可笑和荒唐的。
     综上所述，未来施行的招投标法实施条例，应当对招投标法第四十六条规定的“……….招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的内容进行具体明确的规定。