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六、无名合同的法律适用 下面注意第467条无名合同的法律适用：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”什么叫无名合同？法律规定某一种合同，首先要给它一个名字，并且下一个定义。什么叫买卖合同？一方移转标的物所有权给对方，对方支付价款的合同，这就是买卖合同的定义。法律要规定任何一种合同，都必须给它一个名字，就像人一生下来必须取一个名字，没有名字户籍登记机关不给登记户口一样的道理。民法理论上所谓有名合同，就是合同编以及其它法律所规定的合同。旅游法上有一个旅游合同，物权编的建设用地使用权出让合同、承包经营合同、抵押合同，等等。合同编和民法典别的编，及民商事特别法规定的合同，叫做有名合同。合同编和其他编、其它法律没有规定的合同，就叫做无名合同。本条规定，无名合同，适用本编通则的规定，因为本编通则是所有合同的通则（基本规则），因此无名合同当然应适用。但是，如果适用通则解决不了问题，还可以参照适用本编第二分编典型合同中最相似的合同的规则。 刚才休息的时候，检察长讲一个替身演员在翻跟斗的时候受伤的案件，无论这个替身演员是与其所替的演员之间订立合同，还是与剧组订立合同，因为这种合同在法律上没有规定，属于无名合同。如果这样的替身合同发生了纠纷，如报酬、风险、人身伤害这些问题，怎么办？按照本条规定，可以参照适用最相类似的（有名合同）的规则，初步考虑，合同编有一个委托合同，与替身合同最相类似，不就是委托替身替演员代替翻跟斗吗？委托事务的执行中造成的伤害怎么办？第930条规定，受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人请求赔偿损失。并且，按照民法总则第186条 的规定，此项损害赔偿请求权与侵权责任请求权发生竞合，受伤的替身演员还可以选择依据侵权责任法的规定请求赔偿。 无名合同多的是，如加盟店合同。我们吃汉堡包、喝咖啡的麦当劳、上岛咖啡都是加盟店。这种加盟店合同的成立、生效，可以适用合同编通则的规定。适用合同通则解决不了的问题，如加盟店的上级给给它提供的食品、食材发生质量问题怎么办呢？按照本条规定，可以参照适用买卖合同关于产品质量的规则。再如酒店管理合同，假设发生一个问题，酒店建筑物的管理维修问题，如果合同上没有规定怎么办呢？可以参照适用租赁合同第712条关于出租人承担维修义务的规定。第467条无名合同的法律适用，就讲到这里。 七、非合同之债的法律适用 下面看第468条：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”这一条特别重要。非合同的债权债务属于法定之债，不当得利、无因管理、侵权行为，是最典型的非合同之债。非合同的债权债务关系，如何适用法律？本条规定，首先应当适用有关债权债务关系的法律规定，即侵权行为之债适用侵权责任编的规定，不当得利之债和无因管理之债，应当适用本编第三分编准合同的规定。这是显而易见的，关键在最后一句：“没有规定的”，也就是说侵权责任法没有规定、准合同那一章也没有规定，“适用本编通则的有关规定”。这里我们马上就想到一个问题，前面我在介绍什么是适用、什么是参照适用的时候说，参照适用的前提是，这个案件不在法律规范的适用范围之内。我们这里讲的侵权责任案件、不当得利、无因管理案件属于法定之债，当然不在合同编的适用范围之内，因此这里应该规定“参照适用”本编通则的有关规定。但是，立法者为什么用了“（直接）适用”，没有用“参照适用”呢？这一点至关重要！我在前面已经讲到，立法机关决定不制定债权总则，（不得已）用合同通则代替债权总则。民法典不设债权总则，而用合同通则代替债权总则，这样的立法目的，就表现在这个条文。按照民法原理，法律条文适用于它的适用范围之内的案件，叫做适用。虽然不在其适用范围之内，如果在法律条文的立法目的范围之内，也叫做适用。非合同的债权债务也是债权债务，合同通则编的立法的目的包含了它，因此，适用合同编通则的有关规定，裁判非合同的债权债务关系（的案件），当然是（直接）适用，而不是参照适用！我反复强调用合同通则代替债权总则（这一立法目的），就体现在本条“适用”这个概念。 其限制“根据其性质不能适用的除外”，根据非合同债权债务关系的性质，合同通则的那些规定不能适用？对侵权责任、不当得利及无因管理来说，合同编通则哪些规定不能适用呢？就是合同的成立、合同的生效、合同的撤销、合同的解除不能适用。因为属于法定之债，依法律规定已经发生了，故关于合同订立、生效的规则不能适用。此外的规则，如有关合同履行、保全、变更、转让、终止等规则都有适用的可能。关于第一章就讲到这里，下面我讲第二章。 八、预约合同 合同编通则第二章，是以合同法第二章“合同订立”为基础修改较小。在座的检察官、法官对合同的订立非常熟悉，这里就不逐条解读，着重讲新增的两个条文。大家看第495条：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”这个条文规定预约合同。预约合同原来合同法没有规定。世界上大多数国家的合同法都不规定预约合同。后来最高法院买卖合同司法解释第二条创设了一个预约合同解释规则。该司法解释所谓预约合同，实际上是买卖预约。现在规定在本编合同订立章，就不限于买卖预约，叫预约合同。条文比较简单，当事人约定在未来一定期限内订立合同的协议，叫做预约合同。虽然协议的书面文件的名称叫认购书、订购书、预订书等等，凡是双方当事人约定，在将来一定期限内订立某个特定合同的这样的协议，就是预约合同。 第二款规定违反预约合同的违约责任，大家注意，当事人一方不履行预约合同约定或不按照与合同约定订立所约定的合同的，对方有权追究他的违约责任。这里说的违约责任，只是预约合同的违约责任，为什么要加一个预约合同的违约责任，因为区别于本法（违约责任章）规定的违约责任。本法违约责任章规定的是正式的合同（如买卖合同）的违约责任，本条第二款规定的是预约合同（如买卖预约）的违约责任，它们是不一样的。此所谓“预约合同的违约责任”，仅为违约损害赔偿责任（不包括强制实际履行），并且违约方所应赔偿（对方所受）之损失，限于机会损失（实际损失），而非履行利益损失。 民法上的损害赔偿责任，分为赔偿履行利益损失与赔偿机会损失。第584条 规定的违约责任的赔偿损失，是赔偿履行利益损失，包括实际损失和可得利益损失；这里讲的预约合同的违约责任，只是赔偿实际损失，在民法理论上叫“机会损失”。按照合同自由原则，是否订立合同取决于当事人的自由意思，即使定了预约合同，强制对方按照预约合同的约定订立合同，也是违反合同自由原则的，因此预约合同的违约责任，不包括强制实际履行，仅仅是赔偿实际损失。 讲一下怎么判断预约合同和其它相似概念的区别。（一）如何区分预约合同与本约合同？相对于预约合同，按照预约合同订立的（正式）合同，称为本约合同。二者区分标准：是否须另外订立合同。当事人所订立的合同，究竟是本约合同，抑或是预约合同？应依当事人的意思决定。如果当事人的意思不明，则应通观合同全部内容决定之。如合同全部要素（条款）均已达成合意，据此双方均可履行各自义务，实现缔约目的，而无须另外订立合同，即使名为预约合同，亦应认定为本约合同。反之，必须另行订立合同，才能实现各自的缔约目的，则应属于预约合同。简而言之，无须另外订立合同，为本约；须另外订立合同，则为预约。 （二）如何区分附定金的预约合同与附定金的本约合同？现今民法上的定金，依据其效力不同，有证约定金、解约定金与违约定金。违约定金兼有证约定金的作用。本法第586条和第587条规定的定金，性质上属于违约定金，兼有证约定金的功能。根据社会生活经验，本约合同可以有定金，预约合同亦可有定金。于存在定金收受情形，所成立之合同，究竟属于本约合同，抑或属于预约合同，区分的关键，在定金条款的内容：如约定交付定金一方“不订立”合同，即丧失定金，收受一方“不订立”合同，应双倍返还定金，则属于附定金的预约合同；如约定交付定金一方“不履行合同义务（如交货或付款）”则丧失定金，收受定金一方“不履行合同义务（如付款或交货）”应双倍返还定金，则属于附定金的本约合同。 （三）如何区别预约合同与订约机会。什么叫订约机会？九十年代的时候单位集资建房，按照规则每一个职工都有买一套房子的机会。现在有的房地产开发商因为待售房屋少、拟购房人多实行排号（认筹），与打算购房的人签订“认筹协议书”，所谓“认筹协议书”就是缔约机会。开发尚给你一个购房机会，需要交一笔钱。这笔钱叫认筹费（或者叫“登记金”）。认筹费与定金不同，你最后放弃购房机会、不订立合同，认筹费（登记金）可“无息退还”给你。 订约机会与预约合同的区别在于，预约合同书载明将在约定期间订立的合同的主要条款（合同标的因此特定）。以买卖预约合同为例，买卖预约合同书规定了将要订立的买卖合同的标的，即那套房屋的房号及其建筑面积，和该套房屋的总价款（或计算标准）。房号和总价，有这两项内容，就是买卖预约合同。而订约机会（认筹协议书）一般没有房号，更没有总价。没有房号、没有总价，只说你可以买一套房，这是订约机会。有的“认筹协议书”即使有房号，后面必定注明：“本协议书不具有对以上意向房号的选定效力”。没有房号、没有总价，合同标的未特定，属于订约机会。放弃订约机会，不承担什么责任，认筹费（登记金）还可以无息退还。而放弃（违反）预约合同，须承担预约合同的违约责任（或执行定金罚则）。 （四）如何区别预约合同与框架合同？如前所述，预约合同主要适用于买卖合同。许多合同类型并不订立预约合同。不订立预约合同的合同类型中，会不会有与预约合同类似的合同形式呢？有的。这就是“框架合同”（Frame contract）。框架合同是现代市场经济条件下很常见的一种合同文件。所谓框架合同，是指双方当事人就将来的合同关系的一般特征达成的协议。所谓“合同关系的一般特征”，就是合同的性质（种类）。这样的合同文件，只载明双方将要订立的合同的性质（种类），而没有合同标的、数量等合同主要条款。例如，双方约定，五年之内，甲方向乙方提供不低于五亿元人民币的融资。仅仅约定了合同性质即融资（借款）合同，而未确定融资（借款）金额、利息、提供资金期限和还款期限。再如双方约定，五年之内合资建立一座发电厂。谁出资金、出资金额，谁提供建设用地，合资企业形式、各方股权比例、权力机构如何组成，这些合资企业合同必要条款都没有。这样的合同文件，就是框架合同，而不是预约合同。前面谈到，预约合同必须约定将要订立的合同的主要条款（标的确定）。 实则框架合同仅仅是双方的一种合作意向，订立框架合同之后，双方需要根据框架合同签订具体的合同。双方根据框架合同签订的具体的合同，称为“执行合同”。框架合同为以后当事人签订执行合同做了准备。但是有了框架合同，后面当事人也不见得会签订执行合同。裁判实践中如何对待框架合同？关键在双方是否根据框架合同签订了执行合同。如果签订了执行合同，法院将按照执行合同裁判当事人之间的案件；如果没有执行合同，只有框架合同，法院将认为当事人之间未订立合同而驳回原告的起诉。 九、悬赏广告 下面，请大家翻到第499条悬赏广告：“悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。”悬赏广告，是指以公开方式允诺对实施或者完成特定行为的人给付一定报酬的单方民事法律行为。悬赏广告具有两项基本内容：一是广告人在广告中提出的特定要求，即实施或者完成特定行为。广告对于此等要求应当有明确的描述，其所描述的特定行为是可以实施或者完成的。二是广告人在广告中允诺的酬金，即对实施或者完成广告指定行为的人所应给付的一定数额的金钱。广告对于酬金的数额、支付方式等事项应当有明确的描述。广告人在发布悬赏广告后，对于实施或者完成广告指明的特定行为的人，有按照广告允诺的金额给付酬金的义务。至于实施或者完成特定行为的人，在实施或者完成特定行为时或过程中，是否知道悬赏广告的存在，是否有按照悬赏广告的要求实施或者完成特定行为的意思，对广告人给付报酬的义务不发生影响。 关于悬赏广告的性质，究竟属于单方民事法律行为，或者属于合同（契约），民法理论上存在分歧。认为悬赏广告属于合同（契约），即应要求实施或者完成悬赏广告中所指定行为的人，知道悬赏广告的存在及其内容，并有实施或者完成该悬赏广告指定行为的意思。显而易见，解释为合同（契约），为悬赏广告人拒绝履行所允诺的报酬支付义务留下了可能性。按照本条规定，悬赏广告性质上为单方民事法律行为，广告人按照悬赏广告允诺的金额给付报酬的义务，仅仅与广告指明的特定行为是否已经实施或者完成相关，并不要求完成或者实施特定行为的人已经知道悬赏广告的存在及其内容，亦不要求行为人有实施或者完成悬赏广告指定的特定行为的意思。 顺便指出，悬赏广告多见于寻找遗失物。因此与遗失物拾得制度有关。为协调悬赏广告人的报酬支付义务与遗失物拾得人将拾得物送还失主的义务，本法物权编第317条第二款规定，“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”条文“按照承诺”，为“按照允诺”之误。 十、合同效力规则 下面第三章合同的效力。请大家翻过来看第508条：“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。”民法所谓民事法律行为概念，是对合同、身份关系协议、遗嘱等现实生活中存在的具体民事法律行为的抽象。合同属于双方民事法律行为，是民事法律行的典型。第六章关于民事法律行为的规定，其主要对象就是合同。合同编本章（合同的效力）的内容（第502条至第507条），只是作为第六章民事法律行为效力规则的一个补充。关于合同的生效、无效、撤销以及合同无效、撤销及确定不生效的法律后果、合同附条件附期限等，应当适用第六章关于民事法律行为的规定，即其第三节民事法律行为效力的规定、第四节民事法律行为附条件和附期限的规定。质言之，以民事法律行为的效力规则代替合同的效力规则，这是民法典编纂体例的另一特色。从第508条的规定可见，本章现在的条文只是对民法总则第六章第三节、第四节没有规定的，作一些补充性的规定罢了。现在对这几个条文给大家做简单的解释。 请看第502条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”“自成立时生效”，是关于合同生效的一般原则；“但书”规定“法律另有规定或者当事人另有约定”的除外，是其例外。所谓“当事人另有约定”，指附生效条件（停止条件）的合同（本法第158条第2句），或者附生效期限（始期）的合同（本法第160条第2句）。所谓“法律另有规定”，指法律对于某些种类合同，特别规定须经主管机关批准才能生效。例如，探矿权、采矿权转让合同、中外合资合作企业合同，应经主管部门批准才生效。 本条第二款第一句规定，“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定”。实际是对第一款所谓“法律另有规定”，所作解释。第二句规定，“未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力”。其意思是，即使因未办理批准等手续致使合同未生效，但合同中关于履行报批义务条款仍然有效。问题在于，法律、行政法规规定合同须经主管机关批准生效，则当事人一方或者双方“履行报批等义务”，属于公法性质义务（非合同约定义务），当然不受因未办理批准等手续致该合同未生效的影响。类似于附生效条件（停止条件）的合同，因条件未成就致使合同未生效，不影响该生效条件的效力。故第二句规定，属于画蛇添足。第三句规定，“应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”。这究竟是一种什么样的责任？实则，所谓违反“办理申请批准等手续”的义务，致该合同“确定不发生效力”，其法律后果规定在民法总则第157条。即该条第二句前段规定，（对合同确定不发生效力）“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失”。即由“本应当办理申请批准等手续的当事人”，赔偿对方因合同“确定不发生效力”所受到的实际损失。此项责任，性质上属于缔约过失责任，自不待言。 第503条说的是代理，代理人无权代理或者超越代理权，“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。”。被代理人已经开始履行的视为追认，这是对民法总则第171条狭义无权代理规则的补充。民法总则第171条第一款说，无权代理，被代理人追认的有效。被代理人接受了这个履行就把它当作追认，这是一个补充性的规定。 大家看第504条法定代表人的越权行为：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”这个规则是合同法第50条，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”大家知道它有一个名字叫表见代表，什么叫表见代表呢？就是仿照表现代理创设的规则。法定代表人、非法人组织的负责人超越权限订立合同，对方明知的无效，对方不明知的有效。这个规则叫做表见代表。我们法律上有一个善意相对人概念，法定代表人超越权限签订合同，对方不知道它超越和权限的，就叫善意相对人。该法人不得以其代表人超越权限对抗善意相对人，即该越权订立的这个合同有效。 现在举一个例子，公司法第16条第二款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”假设这个公司的法定代表人没有召开股东会，就擅自为公司的实际控制人向银行借款提供了担保、签订了保证合同。这个保证合同是否有效呢？发生争议的时候公司就主张法定代表人超越权限，未按照公司法第16条第2款规定召开股东会决议。法律上怎么看呢？这样的案件要适用合同编第504条表见代表规则。就看债权人银行在签订保证合同时，是否知道借款人是公司的股东或者是实际控制人，是否知道公司没有开股东会。如果知道，银行就是恶意相对人，该保证合同就无效；如果不知道，银行就是善意相对人，该保证合同就有效，这个公司就要承担保证责任。这个条款就是用来解决法定代表人和非法人组织负责人的越权行为这个问题。 现在的问题是这个条文和民法总则第61条第3款重合。民法总则第61条第3款规定，“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”法院不能说董事长超越权限，这个合同就无效，法院要怎么看呢？要看董事长签订保证合同的时候，银行知不知道董事长超越权限、知不知道没有开股东会来进行决议。如果知道，它就是恶意相对人，保证合同就无效，如果银行不知道，就是善意相对人，保证合同就有效。现在总则第61条第3款与现在的第504条完全重合，按照特别法优先适用原则，法庭应该适用合同编第504条而不适用民法总则第61条第3款。 |
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