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阅读提示：定金是当事人为担保合同的订立、成立、生效及履行而由一方预先向对方给付的一定数量的金钱或者其他代替物。《民法典》用三个条文（第586-588条）规定了定金规则，缺乏操作性。本文分三个部分“一般规则”“定金的成立”“定金的效力”，针对定金担保纠纷案件法律适用中的57个典型问题作以简要解析。本期推送第三部分“定金的效力”。 28. 债务人履行债务后，定金能否与交付定金方的给付自动互抵？债务人按合同约定履行债务的，债务消灭，定金的目的达到，或者称定金任务完成。在此情况下，根据《民法典》第五百八十七条的规定，有两种途径处理定金：抵作交付定金方的价款或者返还给交付定金方。因定金除了金钱，还可以是其他替代物，因此只要定金与交付定金方为履行债务应当提供的给付种类相同，就可以抵作给付。具体而言，如果定金是金钱，而交付定金方的债务也是给付金钱（多数情况下是价款），则定金就可以抵作价款；如果定金是其他替代物，而交付定金方的债务是给付相同种类的可替代物的，则定金就可以抵作交付定金方的给付。定金抵作交付定金方的给付的条件是，定金与交付定金方的债务种类相同。确定种类是否相同的标准与债的法定抵销中的要求一致。实践中，当事人通常会在合同中约定，定金与交付定金方的给付互抵。没有约定的，互抵应当自动发生，不需要当事人特别作出互抵的意思表示。29. 债务人履行债务后，收受定金人是否应返还定金的利息？定金与交付定金人的给付义务不属于同种类给付的，债务人依约定履行债务后，收受定金人有返还定金义务。定金有收益的，收取定金人应当将收益也返还给交付定金人。定金是金钱的，其收益为利息，返还要以收取人实际收取利息或者应当收取利息为前提。如果收取人未对已经收取的定金收取利息，而且不收取利息并不违反适当经营规则的，则无需返还利息。合同当事人有重大违约引起的法律后果是定金罚则效力生成。所谓定金罚则，是指交付定金方违约的，不得主张返还定金；接收定金方违约的，双倍返还定金。对此，《民法典》第五百八十七条作了规定。定金罚则体现的是定金的损失赔偿功能和有限的私人惩罚功能，与主张定金罚则当事人是否有损失无关。定金罚则被认为是定金表现其担保功能的独特方式，与违约金相比，它的独特性表现在双方性。定金罚则功能的双方性表现在，不仅对交付定金人有效力，对收取定金当事人的债务也有保证功能和赔偿功能。收取定金人违约的，除了要将收取的定金返还给交付定金人，还要给付相同额度补偿，即双倍返还定金。在适用定金罚则而双倍返还定金时，如果定金有收益的，收取定金人应当将收益也返还给交付定金人。定金是金钱的，其收益为利息，返还要以收取人实际收取利息或者应当收取利息为前提。如果收取人未对已经收取的定金收取利息，而且不收取利息并不违反适当经营规则的，则无需返还利息。履行不能是最主要的履行障碍，仅对非金钱债务适用。履行不能虽然已经构成违约，但履行不能是否适用定金罚则，要取决于违约责任是否成立。履行不能的法律后果是，债权人不能主张继续履行，债务人不负继续履行责任。违约责任是否成立，还要取决于其他要件是否成立。在以过错为归责原则的违约责任中，因合同当事人无过错，违约责任不成立，定金罚则不适用。在客观归责的违约责任中，比如担保责任或其他无过错责任，履行不能成立违约责任，在没有免责事由的情况下，适用定金罚则。债务人不履行债务的情况包括在履行期届满前拒绝履行和债务到期后拒绝履行。前一种情况中存在预期违约，在此情况下，债务人明确无误地表达出他不愿意履行，债权人基于他的这种表达不再对给付有所期待，因此定金罚则即应从债务人明确表示拒绝履行的时刻生成，不需要等到债务到期。同理，债务到期后拒绝履行的，定金罚则自拒绝履行时生成。迟延履行是履行不符合约定的情况之一。从立法的发展看，在《经济合同法》《民法通则》《担保法》和《合同法》中，定金罚则可以适用于合同不履行的情况，其中包括可归责于债务人的履行不能和拒绝履行，以及迟延履行。《民法典》第五百八十七条增加规定了履行合同不符合约定导致合同目的不能实现时方可适用定金罚则。因此，迟延履行适用定金罚则的附加前提条件是“致使不能实现合同目的”。债务人的迟延履行导致债权人主要的履行利益客观消灭的，可以视为合同目的不能实现。另外，根据《民法典》第五百六十三条第一款第（三）项的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期间仍未履行的，债权人可以解除合同。根据《民法典》第五百六十六条的规定，合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任。据此，迟延履行导致合同被解除的，可以适用定金罚则。需要注意的是，迟延履行经催告后仍不履行的，产生合同的解除权，但债权人选择不解除合同，而是要求继续履行的，此时债权人不可以主张违约定金，因为这种情况不满足合同目的不能实现的要求。瑕疵履行是指履行不符合约定。在瑕疵履行的情形下，定金罚则产生的前提条件是导致合同目的不能实现。因此，在此要明确如何理解瑕疵履行时的合同目的不能实现。合同目的也被称为交易目的，这个目的是当事人主观意思中的重要事由。目的实现问题在传统民法中一直被当作履行障碍问题处理，它与履行行为密切联系，只要履行的法律后果没有发生，合同目的就没有实现。我国民法中所称的合同目的与传统民法中的合同目的所指含义并不一致。从立法过程的争议到诸多司法裁判看，合同目的不能实现实际是指违约行为严重影响订立合同时当事人所期待的利益。合同目的并不是判断是否应当适用定金罚则的标准，违约严重性才是判断定金罚则是否适用的标准。结合定金罚则的历史，在《民法典》生效之前的立法中，定金罚则一直对合同不履行适用，因此应当认为，履行不符合约定（即瑕疵履行）应当达到解除合同的严重程度，才能适用定金罚则。《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》第八条第（三）项对不完全履行合同是否适用定金罚则的问题作出以下解答：“《农副产品购销合同条例》第十七条第六款和第十八条第六款规定，供方不完全履行预购合同的，应加倍偿还不履行部分的预付定金；需方不完全履行预购合同的，无权收回未履行部分的预付定金。其他允许给付定金的各类经济合同不完全履行的，也可以照此办理。”虽然该解答已经失效，但其背后的法理应当适用于部分不履行的情况。在结果上，债务人部分履行时定金罚则的额度应当按比例减少；在是否适用定金罚则上，应当结合个案与定金制度的目的综合判断。具体而言，对于部分履行，应当根据合同目的能否实现进行区分，当未履行部分对合同目的至关重要并构成部分根本违约时，应当按比例（即未履行部分所占合同约定内容的比例）适用定金罚则；当未履行部分未达到根本违约时，不能适用定金罚则。37. 主张定金罚则的一方当事人无损失的，是否适用定金罚则？根据《民法典》第五百八十七条的规定，定金罚则的适用只与违约行为有关，原则上与主张定金罚则当事人是否有损失无关，因此即使当事人违约并未造成损失，亦可适用定金罚则。38. 合同因一方当事人违约而被解除的，是否适用定金罚则？《民法典》第五百六十六条第二款规定：“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”据此，除当事人另有约定外，合同因一方当事人违约而被解除的，违约方仍然要承担违约责任。而只要有违约行为存在，定金罚则即可适用。因此，除当事人另有约定外，合同因一方当事人违约而被解除的，定金罚则仍可适用。39. 买受人支付的定金按照合同约定抵作价款后，出卖人严重违约的，买受人能否主张适用定金罚则？对此，审判实务中存有争议。一种观点认为，定金抵作价款后，其作为定金的性质已经变生了变化，此后发生的违约行为不再适用定金罚则。另一种观点认为，定金作为合同债务履行的担保，其作用应贯穿合同履行的全部阶段，在合同履行完毕之前均可适用，除非当事人明确约定不再作为定金。我们赞同第二种观点，理由是：如果认定定金抵作价款后即不能再适用定金罚则，那么对于买受人支付价款义务在先、出卖人交付货物义务在后的买卖合同而言，定金基本上不具有任何约束出卖人的功能，这对买受人显然有失公平，也不符合当事人约定定金作为双方履行合同担保的本意。从文义解释角度分析，《民法典》第五百八十七条关于定金罚则适用条件的规定亦采纳了上述第二种观点。由于违约行为可能发生在合同履行之前、履行期间以及一方履行完毕等各个阶段，故作为合同债务履行担保的定金当然可以适用于合同履行的各个阶段，而不论其是否已被抵作价款。对此，一种观点认为，除非合同有明确约定，否则在判决合同继续履行的同时适用定金罚则是不妥当的。其理由是：定金罚则适用的前提是根本违约，不适用于合同主要目的未受影响的一般违约情形。如果当事人对继续履行合同和适用定金罚则同时提出主张，人民法院应告知其选择其一，并且在当事人拒绝选择时根据案件具体情况作出判断。另一种观点认为，《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这里的“等违约责任”即包括定金罚则。我们赞同第一种观点。主要理由：根据《民法典》第五百八十七条的规定，定金罚则适用的前提是“一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的”，即以当事人根本违约为前提条件。如果一方当事人未按合同约定支付价款或者交付标的物，相对方主张继续履行，说明合同暂时处于迟延履行状态而合同目的仍然可能实现，尚未达到履行不能的程度。此时，守约方可就其所受损失要求违约方予以赔偿，但不宜适用定金罚则。如果当事人对继续履行合同和适用定金罚则同时提出主张，人民法院应告知其选择其一，并在当事人拒绝选择时根据案件具体情况作出判断。例如，在买卖合同中，如果仅仅交付了定金，合同并未开始实际履行，违约方拒绝履行合同的，可以适用定金罚则，解除合同；如果合同已开始履行，标的物已经运输在途或者买受人已经支付相当数量的标的物价款，则可以判决继续履行合同，排除定金条款的适用。需要注意的是，不适用定金罚则并不意味着违约方对其迟延履行的行为不再承担责任，其违约造成对方损失的，仍应予以赔偿。根据《民法典》第五百七十七条的规定，违约责任包括采取补救措施。违约责任中的采取补救措施原则上排除定金罚则的适用，因为瑕疵履行中债务人可以采取补救措施的，意味着既没有发生不履行，也没有发生履行不符合约定致合同目的不能实现的后果，此时尚不具备适用定金罚则的条件。定金罚则的适用通常是合同解除的后果，导致审判实践中对违约金与解约定金在某些具体情况下难以区分。对于解约定金，定金本身就是合同所附的解除条件，当事人以抛弃定金或双倍返还定金来达到解除合同的目的，此时适用的是约定解除规则；而违约金适用于一方不履行合同义务的情形，其违约行为导致合同目的不能实现，从而令守约方不得不主张解除合同，此时适用的是合同法定解除的规则。也就是说，在明确约定解约定金的情形下，违约方可以主动适用定金罚则，不需要对方同意即可解除合同；相反，在约定违约金的情形下，是否适用定金罚则并进而解除合同的选择权在守约方。43. 合同双方均有违约行为的，是否适用定金罚则？违约定金的一个特点是，它作为当事人履行合同的担保，只有在当事人守约的情况下，他才能向对方当事人主张定金罚则。换言之，定金罚则适用的情况是单方违约，双方违约时无论各自过错程度如何，均不适用定金罚则。因为定金罚则的适用目的是促使双方当事人都积极履行合同义务，一旦双方都违约，则定金设立的目的已经丧失，自然失去了适用定金罚则的基础。在双方均有违约行为的情况下，其违约损失应依据双方责任大小，依法适用违约金、赔偿金予以制裁，不应适用定金罚则。《民法典》第五百八十八条第一款规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”该规定赋予当事人选择适用违约金或者定金条款的权利，其立法目的在于避免义务人因其同一行为承受两种不同不利后果。具体而言，合同当事人既约定了违约金，又约定了定金，在当事人不存在明确的特别约定的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，即对方当事人享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。当然，不能并用的前提是针对同一违约行为。如果违约金和定金针对的是不同的违约行为，在这些违约行为都存在的前提下，违约金和定金仍然存在并用的可能性，但无论如何不应超过违约行为所造成的损失总额。惩罚性违约金不受《民法典》第五百八十五条调整，其功能在于惩罚违约行为，因此不存在不允许约定违约金过高的情况。而《民法典》第五百八十八条的立法目的在于避免债权人获得过度赔偿，显然与惩罚性违约金的功能不同，因此应当允许惩罚性违约金和违约定金并行适用。在失权约款中当事人一般约定，发生违约时违约方将失去某项权利。在某些具体约定中，失权约款在本质上就是违约金约定，比如预付款不返还、履约保证金不返还等。在此情况下，失权约款和违约定金之间的关系应当参照适用《民法典》第五百八十八条，即二者只能择一适用。司法裁判也支持该观点。解约定金实际是当事人通过支付定金罚金换取合同解除权，其直接目的是取得解除权并解除合同。合同被解除后，解约定金的任务完成。解约定金既可以在发生违约行为时适用，也可以在未发生违约行为时适用。在未发生违约行为时，违约金没有适用空间，故解约定金与违约金不存在同时适用的可能性。在发生重大违约时，违约方也可以主动适用解约定金解除合同，这样非违约方既可以取得解约定金罚金，又可以主张违约金。另需注意，合同法定解除要求违约具有重大性，违约行为不足以引起合同法定解除的，根据当事人约定可能生成违约金，此时当事人也可以适用解约定金解除合同，在此情况中也存在解约定金和违约金并列适用的可能性。48. 有权在违约金与定金之间择一适用的主体是谁？对此，学界部分观点提出，应当由非违约方做出选择，法院不能代替他进行选择。《民法典》第五百八十八条第一款并没有表达主张定金规则或者违约金的非违约方必须自己做出选择的立法意思。实践中，当事人通常会同时主张违约金和定金，对此，上海市高级人民法院的观点是，法院应当释明；当事人仍然不做出选择，或者即使做出选择但表示不放弃另一项主张的，法官经过审理，按照有利于守约方权利实现的诉请进行处理。上海高院的观点与立法宗旨相符，择一适用的目的并不在于限制当事人赔偿请求权的实现。实践中，具体是适用违约金对非违约方有利，还是适用定金规则更有利，非违约方通常难以判断，强制要求当事人做出选择，很可能违背立法目的，无法保障非违约方当事人的利益。49. 非违约方在违约金请求权和定金罚则请求权之间作出选择后，是否可以变更其选择？对此，部分观点认为，守约方一旦选择适用某个规则，则另一个规则消灭。我们认为，违约金请求权和定金罚则请求权之间是选择性竞合关系。选择性竞合并非法定规则，而是在德国司法裁判和理论中被予以广泛承认的规则。与选择债务不同点之一是，权利人的选择权直至债务人实际完全给付才消灭。因此，在违约方最终有效完成他所承担违约责任之前，即使非违约方做出了选择，也不受选择的约束，原则上可以变更选择。因为定金的特点之一是定金先行交付，非违约方首先选择适用定金规则，违约方是支付定金方的，在非违约方告知违约方没收定金时，违约方就完成了他所承担的违约责任，非违约方不能变更选择。需要注意的是，非违约方是收取定金一方的，他收取定金的行为并非是做出选择的行为，因为定金是要物合同，收取定金是定金合同成立条件。非违约方选择适用定金还是违约金的行为应当发生在违约金和定金生成之后。违约方是接收定金方的，在他向非违约方双倍支付定金前，非违约方可以将定金罚则请求权变更为违约金请求权。50. 如何确定非违约方选择适用违约金条款或者定金条款的时点？《民法典》第五百八十八条第一款规定对同一违约行为，非违约方有权选择适用违约金条款或者定金条款。非违约方选择适用违约金条款或者定金条款的时点为“一方违约时”。但是，此规定并不排斥双方事先约定一方违约时仅适用定金条款或违约金条款。此外，非违约方在对方违约后受领了违约金的，应构成选择适用违约金条款的默示意思表示，受领完成时选择权因行使而消灭，则不能再行退回违约金而主张适用定金条款。51. 《民法典》第五百八十八条第一款是否适用于惩罚性违约金和违约定金以外的其他定金？从体系上看，《民法典》第五百八十五条规定赔偿性违约金，第五百八十六条联合第五百八十七条规定违约定金，紧接着在第五百八十八条对同时约定违约金和定金时的适用问题作出规定，显然直接调整的是赔偿性违约金（第五百八十五条）和违约定金（第五百八十六条联合第五百八十七条）之间的关系。因此，惩罚性违约金和其他定金不在《民法典》第五百八十八条直接调整范围内。52. 当事人有权在违约金与定金之间作出选择适用，应当具备什么前提条件？违约金和定金都是为了保证合同债务的履行，通常情况下保证的对象是主债务，但当事人可以约定担保从属义务的履行。违约金和定金得以选择适用的前提条件之一是，当事人约定两者保证的对象具有重合性，如果一个保证的是主债务，另一个保证的是从属债务，即使两者同时生成，也不存在选择适用的问题。违约金和定金生成的条件都是一方当事人违约。违约行为区分为可归责于一方的履行不能、拒绝履行、迟延履行、部分履行和瑕疵履行，当事人可能在违约金约定或者定金约定中具体约定违约金或者定金担保的具体违约类型，只有违约金生成和定金生成的违约行为具有重合性（即一方当事人某个具体的违约行为既生成违约金，又生成定金规则）的，才可能存在两者选择适用的问题。比如，当事人在违约金条款中约定的是迟延履行违约金，在定金条款中约定的是不履行的定金，即使两者都生成，也不存在选择适用问题。如果某个违约行为仅生成违约金或者仅生成定金，不存在选择适用问题。如果合同当事人发生多项违约行为，部分违约行为生成违约金，另外的违约行为生成定金，也不存在选择适用问题。这种情况当然的结果是，引起违约金的行为适用违约金规则，引起定金生成的行为适用定金规则。53. 债务人违约程度的不同对违约金和定金是否竞合有何影响？可以同时生成定金和违约金的违约行为包括可归责于债务人的履行不能、拒绝履行、迟延履行和瑕疵履行。根据《民法典》第五百八十五条和第五百八十七条的规定，违约金和定金对违约程度的要求不同。根据第五百八十五条，债务人违约即生成违约金，生成违约金的违约类型和违约程度都由当事人约定，法律没有对此作出限制。根据第五百八十七条，定金生成的条件是不履行或履行不符合约定导致合同目的不能实现的。因此，债务人不履行（履行不能、拒绝履行）时可以出现违约金和定金竞合的情况，迟延履行或瑕疵履行只有达到“致合同目的不能实现”的程度，才会发生违约金和定金竞合的情况。54. 债权人与债务人双方违约时，是否发生违约金和定金竞合问题？定金规则产生的前提之一是，对方当事人守约。对方当事人也违约的，无论双方当事人各自过错程度如何，均不适用定金规则。债权人和债务人各自违反违约金担保的义务的，各自承担违约金责任。故发生双方违约时，不存在违约金和定金的竞合问题。55. 当事人在合同中约定违约金和违约定金并行适用的，是否有效？由《民法典》第五百八十八条的规定可知，立法者的意思并不是违约金和定金应当彼此排除。定金和违约金二者只能选择其一的根本原因是，避免非违约方获得过高的损害赔偿。该条规范的内容是任意性规范，不是强制性规范，如果当事人在合同中明确约定违约金与定金并列适用，这就意味着当事人的意图在于用定金和违约金共同担保，私人自治应当得到尊重。总之，法律不禁止当事人明确约定违约金和违约定金同时适用。当事人在合同中明确约定违约金和违约定金并行适用的，只要约定数额不过分高于造成的损失，应当允许。根据《民法典》第五百七十七条、第五百八十四条的规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，赔偿损失可以作为其承担违约责任的方式，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。而定金的功能同样是对于合同一方因对方违约造成的损失予以弥补，是违约责任的特殊表现形式，其特殊之处应在于权利人主张定金时只需要证明义务人存在违约行为，而无须证明损失是否存在及损失数额，举证的难度小于按损失数额要求赔偿；相对应地，定金的数额在合同订立时即已确定，主张权利的灵活度也比较小。对于定金与赔偿损失之间的关系，修正前的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”《民法典》第五百八十八条第二款吸纳了该司法解释关于定金与赔偿损失之间关系的规定，规定“定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”可见，定金与赔偿损失可以并用，但并用的数额总和不应高于因违约造成的损失。这里需要注意三个问题：（1）定金罚则和赔偿损失共同承担填补损失功能，理论上并不存在适用的先后顺序。但从《民法典》第五百八十八条第二款的措辞上看，似乎应先适用定金罚则，赔偿损失仅是辅助适用。（2）实际损失超过定金的，债权人可以选择适用《民法典》第五百八十八条第二款，也可以选择适用《民法典》第五百七十七条、第五百八十四条。但如果选择适用《民法典》第五百八十八条第二款，对定金范围内的损失，债权人无需举证证明，因为定金罚则无需证明损失及损失额度。（3）在定金额度足以填补实际损失的情况下，定金罚则和赔偿损失之间并不存在相互排除的关系，当事人可以在两者之间进行选择。两个救济途径的差异主要是证明责任。非违约方主张定金罚则的，需要证明定金约定有效成立，另一方当事人没有履行或者履行不符合约定致合同目的不能实现，不需要证明自己有损失以及损失额度。当事人主张赔偿损失的，则需要证明有损失以及损失额度。57. 在定金超过实际损失的情况下，能否参照《民法典》第五百八十五条第二款酌定降低？对此，存在观点分歧。学界部分观点支持违约定金应当酌减，部分司法裁判也对此予以支持。但相反观点认为，违约定金的20%已经是其限额，不应当再继续减少。我们认为，定金是否应当参照适用《民法典》第五百八十五条第二款酌减，应当从违约责任体系分析。违约定金与违约金的功能差异不大，都是为了保证合同履行，在一方违约时则是为了填补非违约方的损失。在《民法典》第五百八十五条中，立法者规定了违约金司法增加和减少的情况，但是在第五百八十八条只规定了定金增加，却没有规定定金减少。立法者对违约金和定金额度做了不同处理。对违约金的额度，立法者将额度限制权留给司法机关；对定金额度，立法者直接在《民法典》第五百八十六条第二款作出限制，不会出现过分高的情况。很显然，立法者对同属于违约责任体系，且功能相近的两种约定惩罚作出了不同规定，并不存在法律漏洞。故而，在定金超过实际损失的情况下，不得参照《民法典》第五百八十五条第二款酌定降低。
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