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摘要在没有明确的惩罚性法律后果的情形下，集体土地征收行为更易脱离法定程序轨道，给征收补偿安置结果的公正公平带来极大的不确定性。通过总结提炼司法实践中的征收程序违法类型，并结合新修正的《土地管理法》及其《实施条例草案》的规定，分析后得出，只有通过立法来设置必要的惩罚性后果条款，在司法审查过程中坚持结果和行为完整性并行的裁判标准，方可避免权利人的程序性权利遭到侵害，进而确保征收补偿安置的实体正义之车“轮”在征收程序正义之“轨”上合法运行而抵达公平公正的终点。 引言财产征收本质上是国家合法的、强制性与被征收方交易财产的行为，即便是在完全满足公益性证成和合法性论证的前提下，如何达致公共利益与私人财产权利之间的平衡，实现征收的公平公正，一直是诸多争议的根源之所在。将复杂棘手的公私利益平衡问题转换为对征收行为的程序规范，不啻为是一个明智的选择。通过发挥程序的组织和校准功能，可确保征收结果的公平公正。为此，新修正的《土地管理法》（以下简称新《土地法》）第47条增加了集体征收的“启动公告”“社会稳定风险评估”（下称“风评”）“补偿安置协议签订前置”等内容，并将前述程序置于征收申请之前。随之，《土地管理法实施条例(修订草案)》（征求意见稿）(以下简称《实施条例草案》）也就前述相关征收程序进行了细化。不过，从既往违反集体土地征收程序的行为及其生效裁判来看，无论是新《土地法》，还是《实施条例》新增的程序性规范，缺乏对违反征收程序规范行为后果的关注。在没有后果倒逼机制的约束之下，违反征收程序的行为仍然难以得到有效的规制。基于此，本文首先梳理违反“公告”“评估”“听证”等征收程序的行为类型，然后从立法、司法裁判的视角分析原因，并提出相应的完善建议。 一、违法表现及其完善建议（一）公告程序违法类型及其完善 在集体土地征收行为过程中，被征收方只能通过征收补偿安置公告知悉财产征收的相关信息，因此，公告“批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准和安置办法”等信息是必须履行的程序，目的在于将征收行为置于被征收方的监督之下。实践中发现，公告程序违法类型主要有：第一种是征收土地方案批准文件没有公告。如在（2017）苏行终410号行政判决书中，人民法院认为，“铜山区政府未向法院提交案涉土地征收行为已经依法履行了公告、登记程序的相关证据。”第二种是征地方案与征地补偿安置方案公告的地点错误。如在（2017）湘08行终86号行政判决书中，人民法院查明“慈利县人民政府和被上诉人慈利县国土资源局先后征地方案公告和征地补偿安置方案公告，但均未在上诉人王金文所在的乡、村予以公告”，构成“程序违法”。第三种未在法定期限内公告。如在（2016）陕行终175号行政判决书中，人民法院认为，“行政机关作出行政行为时，应遵循法定的方式、步骤、顺序和时限，否则即构成程序违法。”因此“南郑县政府未能提供证据证明其在法定期限内将《征收土地方案公告(灾后重建)》在上诉人村组予以公告”属程序违法。第四种是公告地点与内容不合法。如在（2016）陕行终176号行政判决书中，人民法院认为，“被上诉人乾县政府在征地过程中，没有依照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第1款的规定，将《公告》在被征收土地所在地的乡(镇)、村予以公告，且《公告》也未载明征收土地的用途，故本案被诉的《公告》行政行为确属程序违法。” 从公告程序违法类型来看，不公告、公告地点错位相较于不遵循公告期限、公告内容错误或不全而言，对于被征收人的权益影响更大。不公告、公告地点错误的违法行为完全剥夺了被征收人的知情权，从而在一定意义上而言，征收行为对于被征收人俨然成为了合法剥夺财产权的一次“突然袭击”。为将该违法行为影响程度控制在合法范围内，新《土地法》以及《实施条例草案》在保持原公告主体以及征收决定、补偿安置方案等公告程序不变的基础上，增加和优化程序内容——增设了征收启动公告以及对公告听证以及异议程序，并将公告程序前置，明确公告效力。程序是实体目的得以实现的重要保障。通过增加程序环节和优化程序内容，一方面旨在倒逼集体土地征收行为的合法推进，尤其是规范征收行为内部程序，另一方面是为被征收人权益提供程序保障。如“公告程序前置”以及“公告效力”则为征收行为内部规范化运行套上了“程序的枷锁”，“征收启动公告”为被征收方维护合法权益提供时间上的保障。《实施条例草案》将征收启动公告的时间法定化——“不少于五个工作日”，进一步规范征收的公告行为。之所以如此，源于违法公告的行为被排除在行政复议和行政诉讼救济范围之外。因为公告行为是一种阶段性行政行为，是一种意思、观念的事实表达，并非一种成熟的行政行为，不具有独立的法律意义，由此对于被征收人并未产生实质的影响，即便是被确认违法，往往也会因为征收“木已成舟”而不会被撤销。但集体土地征收客观上又对被征收人的权益影响甚巨，且公告程序的违法性必然剥夺相关权利人的陈述和申辩之法定权利，因此，只能通过周密的程序规则设计，确保征收行为在严格的程序规则之中运行，由此实现最大限度地保障被征收人的合法权益。 但针对上述违反公告程序的各种行为，无论是原《土地管理法》还是新《土地法》并未规定相应的行为后果条款，导致人民法院拟科以违反法定程序行为的责任，面临着“无法可依”的尴尬。即便人民法院欲撤销而“惩罚”之，往往也会在维护公共利益的面前而止步，换而以确认违法的方式进行处理。如此违反公告程序的行为并未有明确的责任约束。因此，从进一步规范征收行为、强化程序性意识的角度而言，《实施条例草案》应当考虑增设相关的责任条款，填补立法空白。 （二）“风评”的违法表现及其完善 相较于公告程序而言，社会风险评估程序是严格意义上的内部程序。作为行政决策的前置程序，其作用在于，提前对执行行政决策可能面临的重大社会风险进行识别、分析和预防。《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》规定：“立项前要组织专家论证，广泛征求社会各界特别是被拆迁人的意见，并进行社会稳定风险评估。”其后，该内容被正式写入2011年1月21日生效实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（下称《征补条例》），成为征收过程中法定程序之一。而在集体土地征收过程中，原《土地管理法》并未作出相应规定，但大量影响社会稳定的征收事件频发，由此倒逼政府在作出集体土地征收决策之时应当履行该程序，以期降低征收行为产生的社会风险。因此新《土地法》第47条明确规定了“县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估”，而且作为征收土地的前置程序。同时，《实施条例草案》第28条第4款与第29条第1款则予以完善，提出应当“确定风险点，提出风险防范措施和处置预案”，将“风评”结果作为县（市）人民政府“申请土地征收”和“编制征地补偿方案”的重要依据。 不可否认，新《土地法》以及《实施条例草案》增设的“风评”程序，为增强人民政府征收集体土地决定的科学性、民主性、合法性，预防和化解可能出现的社会风险与矛盾，提供了程序上的保障。但制度设计的初衷与制度实践效果往往会存在一定的差距。从既往集体土地以及国有土地上的房屋征收实践来看，“风评”程序的违法情形有：第一，不评估。在(2018)豫行终783号行政判决书中，人民法院认为，“睢阳区政府在作出本案被诉征收决定前虽组织召开了社会稳定风险评估会议，但其提供的证据不能证明该会议形成了社会稳定风险评估结论，而此结论为作出房屋征收决定所必需，对此应视为睢阳区政府未按照有关规定进行社会稳定风险评估。”第二，评估主体混乱。对于“风评”主体，新《土地法》以及《实施条例草案》与《征补条例》第12条第1款之规定相同，均规定是拟征收的市、县人民政府，不同之处在于，《征补条例》规定了“市、县人民政府”应当“按照有关规定”进行，但是，有关规定却不甚明了。故实践中，“风评”主体出现了多样化的现象。第一种情形是直接由房地产公司承担。在（2018）最高法行申5500号行政裁定书中，法院认为，“至于原告主张该社会稳定风险评估报告不能由房地产评估公司制作的主张，没有相应的法律依据，不予支持。”第二种情形是委托第三方专业机构进行。在（2018）最高法行申5500号行政裁定书中，法院查明，石景山区征收办委托国盛地产评估公司于2016年11月26日正式形成了《社会稳定风险评估报告》。据此可以认定石景山区政府已经履行了案涉征收项目的社会稳定风险评估程序。第三种情形是市、县以外的主体联合作出。在（2016）最高法行申5022号行政裁定书中，法院认为，“历下区维护社会稳定办公室、历下区建委、历下区房屋征收服务中心针对本地区发生的行政行为，作出社会风险评估，符合常理且不违背法律的规定，故申请人主张历下区维护社会稳定办公室、历下区建委、历下区房屋征收服务中心无权作出社会稳定风险评估报告，理由不能成立，不予支持。”第四种情形其他主体联合作出的视为市、县人民政府已经履行了该职责。在（2018）赣11行初88号行政判决书中，法院认为，“本案所涉项目经过了社会稳定风险评估，虽然评估报告未经玉山县人民政府常务会议讨论决定不当，但考虑到本案社会稳定风险评估报告已经玉山县国土资源局及玉山县房屋征收补偿办公室作出，并最终由玉山县维稳部门进行审查并予以认可，可以视为被告已经掌握了案涉改造项目的社会稳定风险情况也履行了社会稳定风险评估责任，程序行为已经得到补正。”从前述“风评”主体混乱的现象来看，《实施条例草案》应当就评估主体予以明确和细化，这是规范征收决定行为之需要。原因在于被征收方无法监督作为内部程序的“风评”。即便是国有土地上房屋征收过程中，《征补条例》也“并未对作出社会稳定风险评估的机构作限制性规定”，更何况原《土地管理法》并未规定“风评”的内容，因此，法院认定除市、县人民政府之外的主体承担“风评”行为的属于违法行为，也是“于法无据”，而且该种程序违法行为也不足以影响被征收人的实体权益。第三，评估结果形式不一。在（2017）最高法行申7032号行政裁定书中，法院认为，“吴中区政府召集有关部门已经对涉案征收项目进行了社会稳定风险评估，并形成社会稳定风险评估专题会议纪要。吕金泉、吴英该项再审申请理由不能成立。”第四，评估程序随意。在（2018）最高法行申8401号行政裁定书中，法院认为，“虽然风险评估报告未经该政府常务会议讨论决定存在程序瑕疵，但已经信州区政府的审查备案行为得以弥补，并不足以否定整个征收决定的合法性，且对陈水华的权利义务并不产生实际影响。”对于是否必须经过政府常务会议讨论程序，尚存争议。 如上，“风评”在主体、程序、形式等方面均存在违法情形，而新《土地法》以及《实施条例草案》对此并未有相应的条款规范。“风评”程序相对于在集体土地征收而言，急需且必要。第一，应当明确责任主体。从新《土地法》第47条第2款“县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估”的规定来看，“风评”是应当履行的程序，这是借鉴了《征补条例》第12条第1款的规定，但是问题在于，二者在拟征收的主体是组织者，还是具体实施者，并未明确。之所以需要明确责任主体，源于被征收方无法通过行政复议和行政诉讼程序监督可能影响自身权益的评估程序，因为，它是一项典型的内部程序，而且还有可能属于国家秘密的范畴。所以从规范征收行为以及减少行政决定可能产生的社会风险而言，应明确“风评”的具体实施主体和责任主体。第二，应当明确必须经过政府常务会议程序。因集体土地征收中被征收方人数多，故无论是影响的范围还是程度，都是巨大的，所以《实施条例草案》可借鉴《征补条例》“房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定”的规定，将“风评”程序纳入应当“经政府常务会议讨论决定”的范围之内。第三，应当明确法定形式。无论是从规范征收行为，还是从证据的视角，均具有重要的实际意义。根据《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第2条的规定，“社会稳定风险评估材料”是向人民法院申请强制执行的必备材料之一。因此《实施条例草案》第28条第4款规定：“社会稳定风险评估结果是申请土地征收的重要依据。”对此可充分吸收地方立法经验。第四，明确可以委托专业的第三方进行评估。《征补条例》并没有明确排除市、县级人民政府可以委托专业的第三方进行“风评”的情形下，是否由第三方承担就是政府自由裁量的事项。因此，在集体土地征收的社会稳定风险评估问题上，《实施条例草案》可以采取“自由裁量”原则，因为这非是对被征收标的面积、价值等专业性事项的评估。 （三）听取意见程序的违法表现及其完善 听证程序的价值在于，一方面可以保障行政决策的公平性，避免因单方决定而导致的片面性，最大限度的减少行政决定执行的障碍，增加其可接受性；另一方面为行政决策对象提供了充分表达意见的机会，确保陈述权、参与权申辩权的实现。尤其是在土地征收过程中，给予其充分表达意见的权利尤为必要。 实践中，集体土地征收过程中听证程序违法情形主要有以下几种：第一，不组织听证。这是违法较多的情形，法院的裁判也存在差异。其一是程序违法。在（2016）最高法行申3001号再审行政裁定书中，法院查明，“韩城市政府在未就征收土地补偿标准、青苗补助费等问题进行听证，没有与再审申请人就征地及附着物补偿等问题达成协议的情况下，迳行对薛斌斌的被征土地及其附着物进行补偿。”其二是程序严重违法。在（2017）最高法行申6889号行政裁定书中，法院认为“征收过程中未按照法律规定进行公告和听取意见，征收行为程序违法”。其三是剥夺了法定权利。在（2017）桂02行初178号行政判决书中，法院认为“柳州市人民政府制定的《石盆屯集体土地上房屋征收补偿安置方案》中，没有告知被征收的集体经济组织和农民提出异议和申请听证的权利、方式和期限，剥夺被征收的集体经济组织、农民的法定权利”。第二，听取意见的人数不合法。在（2016）最高法行申5022号行政裁定书中，法院对于“李勇、王孝平、柳凤珂、郝庆忠主张听证会代表数额过少，代表的产生存在不透明，听证会在一定程序上不能保证被征收人的权益，听证程序违法，不予支持”。第三，适用范围以及可诉性等问题存在争议。原《土地管理法》第48条规定是对“征地补偿安置方案”可以听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，那么其他的征收决策是否应当也纳入其中，并没有如《征补条例》将“因旧城区改建需要征收房屋”纳入应当听取意见的范围。 另外，因听取意见程序属于征收过程中的阶段性行政行为，故不在行政诉讼受案范围之内。听取意见是否应当由征收部门书面告知，还是由被征收人书面提起申请，同样存在法律规定上的空白。 基于听证程序存在上述不足之处，新《土地法》第47条第2、3款，在保留征地补偿安置方案公告过程中听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见的基础上，不仅将听取意见的程序前置于征收启动阶段，而且还将听取意见的对象范围由农村集体经济组织和农民扩大到村民委员会和其他利害关系人，并明确规定了应当通过听证会的法定形式。不过，就《实施条例草案》来看，如下内容仍值得关注和完善： 第一，在听证会启动上，应当增加由县(市)人民政府及其土地行政主管部门依职权召开听证会的内容。新《土地法》将之前由人民政府及其土地行政主管部门依职权听取意见改为了在多数农村集体经济组织成员认为征地补偿安置方案不符合法律、法规规定情形下的依申请召开听证会。在当下农村法制观念并不强的情形下，一定程度而言，将依职权改为依申请启动听证程序，无疑是一种倒退。因此，为提升征收行为的相关方参与度、保障被征收方陈述意见，以及听证程序启动的灵活性，应当采取依职权和依申请相结合的启动方式。 第二，扩大听证会程序适用范围。根据新《土地法》第47条第3款的规定，只有在“征地补偿安置方案”不合法的情形下，“多数农村集体经济组织成员”才可以申请县级以上人民政府举行听证会。除此之外，并无其他事项可以依职权或依申请举行听证会，虽然该条第2款也规定了“县级以上地方人民政”应当听取“被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人”就“征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等”事项的意见，但这并非严格意义上的、正式的听证，更像是一种针对拟征收通知行为的征求意见，此其一；其二，非当面、非共时性地听取意见方式，并不能很好地形成现场观点交锋和适时意见交流的效果，这种散发性的、广而告之式的征求意见不但很难形成有质量意见，而且没有固定时间的“听取意见”也增加了行政管理成本，实际上往往会流于形式而失去应有的作用；其三，应当将《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告》中所总结的在“征前、征中、征后”等环节增加“民主协商”程序经验很好地上升为全面实施的法律制度，增加征收相关方协商的范围，减少单方强制所导致的征收障碍。因此，在《实施条例草案》中，应当明确该条第2款中的“听取意见”应当采用“听证会”的方式，并将听证会适用范围从“征地补偿安置方案”扩大到了“征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障”等重要事项。 第三，扩大听证会参与对象的范围。新《土地法》第47条第3款规定，多数被征地的农村集体经济组织成员可以申请听证会，因此其当然为听证会的参与者，而征收行为的利害关系人是否可以参与听证会，并无明确规定。扩大听证会参与对象范围理由有三：其一是该条第2款听取意见的对象不但包括“农村集体经济组织及其成员、村民委员会”，而且也将“其他利害关系人”也纳入其中，二者不应存在差异；其二是既然该条第4款将“土地的使用权人”与“土地的所有权人”纳入“办理补偿登记”的范围，那么，“土地使用权人”等利益相关方参与听证会也在情理之中；其三是农村的“三权分置”改革，以及集体经营性建设用地入市后在二级市场上的转让、互换、出资、赠与、抵押等情形的出现，征收对象则不再局限于集体土地所有权人唯一对象，而是扩展到各种形式的利益相关方——所有权人、使用权人、实际使用人、他项权利人和其他土地管理相对人。因此，在集体土地权利人范围不断扩大的情形下，仍然将参与听证会的主体限定为“农村集体经济组织成员”，明显与集体土地征收的实际以及相关改革内容不相符。 二、立法不足：违反征收程序的行为惩罚性法律后果之缺失在集体土地征收案件中，争议焦点绝大多数都集中以违反包括“公告”“风评”以及“听取意见”等程序在内的形式呈现，且未有惩罚性的后果。对此，除了对《实施条例草案》相应内容“查漏补缺”之外，更重要的是，应增设相应的责任条款，否则即便是“严重的程序违法”，法院也只能以撤销或确认违法的方式处理，缺乏必要的责任追究，客观上将导致征收程序规定成为一纸空文和摆设。久而久之，不但让征收方形成了不遵循征收程序规定的行为惯性，而且也不利于通过程序规则引导被征收方参与征收过程，等于将民主协商的通道关闭，徒增征收行为实施的难度。 （一）增设违反程序规定行为责任条款的必要性 在《实施条例草案》中增设违反集体土地征收程序行为的责任条款，除了上述缘由之外，从“集体土地征收行为的影响”“程序性权利的救济条款缺失”“现有法律制度对于违反程序规定的处理”以及“克服程序工具主义思想，彰显程序独立性价值”角度而言，仍然具有必要性。 第一，就“集体土地征收行为的影响”而言，征收是国家强制与被征收方交易土地的行为，对于被征收方而言，土地是安身立命之本，其重要性如何强调都不为过。因此，新《土地法》第45条通过“例示法”明确了征收的实质条件(为了公共利益)以及第47条设置的征收程序条件。但对于被征收人财产权益影响如此巨大的征收行为，在违反“公告”“风评”以及“听证”等程序性规则的情形下，没有相应的责任追究规定，明显出现了权责不对等的结果。与同为损益性的行政处罚行为相比较，征收的影响远远大于警告、罚款等行政处罚，而对于“不遵守法定程序的行政处罚”行为，《行政处罚法》第3条第2款明确规定其后果是无效的，实际是彻底否定了其效力，这是对违反程序的行政处罚设置了最强的责任追究规则。因此，从集体土地征收行对于被征收人的影响程度来看，在《实施条例草案》中设置相应的责任追究规则完全有必要，由此可增加程序性制度的刚性约束，形成对违反程序行为的制度威慑力。 第二，是填补被征收方程序性权利救济条款空白的需要。为了规范征收行为，新《土地法》中程序规定包括但不限于农用地转为建设用地审批程序（第44条、第46条、第52条）)、集体土地征收审批程序（第46条）、公告和补偿登记以及征地补偿安置方案确定程序(第47条)。除了第7条规定的“检举和控告”权之外，针对包括对公告、听证等程序性违法行为，并未赋予被征收方可申请行政复议或提起行政诉讼的救济权利。有学者认为，“新法第47条即关于征收程序的规定，进步表现在'公开、公平、公正’原则的彰显，……。遗憾的是，缺乏相对人不服时的程序救济条款。”即便是《实施条例草案》第34条规定，被征收土地的所有权人、使用权人享有该项权利，但从该条内容和目的来看，针对的是“在规定的期限内又不腾退的”情形，而非是“公告”“风评”以及听取意见等征收程序性行为。所以，针对征收程序违法行为，被征收方除了“检举和控告”之外，别无其他法定的方式。那么，被征收方是否就根本不需救济权利呢？答案显然是否定的。否则，公告、听取意见等程序性行为的价值将被完全否定，而变成了可有可无的摆设。从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉适用解释》)第96条将听证、陈述、申辩等权定性为“重要程序性权利”的规定来看，这些“重要程序性权利”对于被征收方（原告）本身就具有非常重要的意义。有权利必有救济，否则权利将不能称之为权利。因此，就征收程序违法行为，在被征收方程序性权利救济条款缺失——程序性失权——无法主张该权利的情形下，加之由征收方享有单方决定征收公共利益的法律制度设计，《实施条例草案》增设相应的责任追究规则，对于防止当前征地权滥用确有必要。更何况该程序性权利救济也得到了《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》的肯定。 第三，违反程序的行政行为得到了法律制度“过分宽容”。“在没有行政程序法且单行实体法律缺乏的情况下，行政诉讼法担纲了对行政行为违法的后果承担加以规范的重任。”针对包括集体土地征收过程中的“公告”“听证”程序违法行为，法院根据我国《行政诉讼法》第74条第1款之规定，虽然“行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”以及“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，并不是“撤销行政行为”而是“确认违法”。退一步而言，即便是被撤销且责令重作，程序违法的行政行为也不受禁止重作之限制。因为一般违法行为被法院判决撤销后如主要事实或者主要理由没有改变的，被告不得作出与原行政行为基本相同的行政行为，否则将可能再次被判决撤销，并以“行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的”行为而处以“罚款”，甚至“拘留”，“情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但法院以违反法定程序为由撤销被诉行政行为的，其重新作出行政行为不受限制。理由就是“主要考虑到行政程序瑕疵与实体处理结果之间没有必然联系”，哪怕是重作前后实体处理前提性事实已经发生变化，仍不受重作限制，这样对违反程序的行政行为“抓怕式”的裁判思维，其结果是“让行政相对人享受一下法定程序过程，换来一个仍然与原行政行为内容一样的新行政行为。所以，对于违反集体土地征收“公告”“听证”程序的违法行为“宽容”性处理，《实施条例草案》需要增设相应的责任追究规定来“严格”要求。 第四，是彰显程序法治，克服程序纯工具主义观念，培育程序独立价值意识的重要举措。虽然《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》将程序法治化作为法治政府建设的衡量标准和目标。但不可否认的是，重实体、轻程序的法文化传统和法律意识所滋生的法律实用主义仍然在法治政府建设过程中偷偷地“野蛮生长”。虽然“现代法治的国家，没有行政程序法是不可想象的”。但统一行政程序法典难以产生的现实困境，催生出的程序立法在国家层面上“零售式”进路，对于全面培育程序独立性的法律意识仍是“革命尚未成功仍需努力”的期盼。既然如此，通过在《实施条例草案》中增设程序违法行为的责任追究规则，对于彻底改变行政效率胜于合法私益保护、行为结果重于行为过程，行为目的高于行为手段的固有法律实用主义认识，避免“没有法律责任规定的程序立法实际上是对立法本身的嘲弄”现实尴尬，增强对相对人的尊严和财产权利的关怀，彰显着实现程序正义与实体正义同等重要的程序法治建设目标，不仅必要且紧迫。 （二）增设违反集体土地征收程序规定行为的法律后果之路径 如果增设违反集体土地征收程序规定行为的法律后果之必要性能够证成，那么，接下来则需要解决设置法律后果的路径以及给予何种法律后果的问题。 首先，从法律规范（规则）的完整性而言，法律后果是不可或缺的组成部分。法律规范（规则）是由“假定(行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设)、行为模式(权利和义务规定)和法律后果(含否定式后果和肯定式后果)”三部分组成的具有严密逻辑结构的指示和规定。缺少任何一个部分都不能作为完整的规则。而且法律后果更是确保法律规范运行的保障机制，具有纠错与惩罚作用。以新《土地法》第47条为例，该条涉及集体土地征收程序有“征收启动公告”“风评”“听取被征地各方意见”“征地补偿安置方案异议听证会”“办理补偿登记”“签订补偿安置协议”等程序，且特别强调只有在前述程序和工作完成后，“县级以上地方人民政府方可申请征收土地”。若违反前述程序，法律后果是“不得申请征收土地”，但是从本文前述的违反集体征收程序的类型来看，其法律后果大部分是被法院“确认违法”。即便是新《土地法》将“不得申请征收土地”作为法律后果，但在实践中，仍然面临这样的障碍：其一是承担法律后果的主体是申请征收方，还是批准征收的主体？抑或共同承担？其二是在征收前置程序违法但征收已经开始推进的情况下，“不得申请征收土地”的法律后果已经毫无意义，那么又该承担何种形式的责任？因此，将“不得申请征收土地”作为违反集体土地征收前置程序之法律后果，在一定意义上存在责任主体不明，责任形式模糊的不足。缺乏明确的、惩罚性的法律后果实际是无法律后果，无法对于违法者形成制度的震慑力，更无法彰显法律后果应有的纠错和纠恶之功能。对此，可以采取《湖南省行政程序规定》对于违反行政程序进行“行政问责制”方式——行政处理和行政处分，甚或是承担行政赔偿甚至追究刑事责任。 其次，应当根据程序违法与实体性后果公正与否的因果关系来设置相应的法律后果。程序的功能在于通过时空要素来表征实体的存在方式，是实体权利义务的“传送带”“运载工具”和“显示器”。故程序的传送方式、运载内容与显示价值决定了不同的实体性后果。如征收过程中的公告期限、公告主体不适格、公告时间与地点错误、征求意见的时限以及形成“风评”报告等程序设置的核心目的并不是为了公正的实体结果，而是基于征收效率、征收行为规范化的考虑。即便是违反，也并不必然导致不公正的实体结果即对被征收方不产生实际影响。对此，应设置程序性的法律后果，如确认违法。但对于征地补偿安置方案的征求意见或举行听证会、签订补偿安置协议等程序，它是为被征收方获得合法公正补偿安置结果而与征收方“讨价还价”的保障性机制，“对可能形成的僵局进行组织、协调，并进而促成评价、判断以及选择”，因此具有独立性、实质性的价值。也就是说，它与公正性的实体结果的产生密切关联，故“这些程序都事关过程的直观公正性与结论的可接受性”，那么，应当设置明确的纠错或惩罚规则作为违法后果，即“以实体换程序”的模式，而不是“以程序换程序”。因此，对于程序违法行为的后果，能够通过程序性后果弥补的，不宜采取实体性惩罚规则，避免因程序而导致实体结果被否定，但侵犯“重要性程序权利”的除外。 最后，设置程序违法行为后果还应当考虑利益保护的优先性以及价值取向。集体土地征收“公共利益”的目的与条件预设决定了违反征收程序行为的后果设置方向和目标——公共利益保护应当优先于个体利益。如何在两种利益之间寻找一个平衡点？新《土地法》并没有明确规定。那么，在没有统一行政程序法且单行实体法程序规则之法律后果缺失、不具有纠错和惩罚作用的情况下，行政诉讼法成为了判定程序违法行为后果的法规范基础，法院成为了判定者。根据我国《行政诉讼法》“撤销将会给国家利益、社会公共利益造成重大损害”之规定，针对违反程序征收行为，法院也只能“不撤销”。基于集体土地征收目的的公共利益条件之预设，实践中，违反征收程序的行为几乎皆因公共利益保护的优先性而被“确认违法”，罕见被撤销。因此，法院在进行利益衡量过程中也不宜将公共利益优先保护过度解释为完全压制合法合理个体利益的理由，应当二者兼顾。同时，应当考虑通过司法建议的方式，明确违反程序规定行为应当承担内部责任。 三、司法审查：以结果为导向的裁判逻辑如果说立法设置集体土地征收行为程序规则及其后果是“事前控制”，那么，司法审查征收行为是否遵循程序规则以及判定何种后果则是“末端控制”。司法审查既可以实现立法设置的程序规则的目的，也可以为被征收方“追究”程序违法行为责任“保驾护航”，更重要的是，可借助于司法权“倒逼”征收的行政权严格遵循程序规则。不过，在寄望于法院能够发挥重要作用的时候，却不必过于乐观。因为，法院必须在立法者已经设置的法律体系之下，寻找程序法治与行政效率之间的平衡点，实现法律效果与社会效果的统一。故在裁判标准的适用以及裁判方式的选择上，同样面临着困境。 （一）以结果为导向的程序违法后果之裁判标准 程序呈现的是实体公平公正结果的实现过程，即以看得见的方式实现实体正义。但也不能排除实体正义以“看不见的方式”实现，从而将程序存在的意义和价值置于尴尬的境地，此乃程序工具主义质疑程序具有独立性价值的核心理由。但就法治内涵与外延完整性视角而言，程序正义不可或缺。尤其是作为确保重要实体权利实现的程序规则，其独立性价值不容否认。如此，程序独立性价值及其违法后果的轻重便与程序的地位与作用密切相关。根据集体土地征收的程序以及我国《行政诉讼法》的规定，针对违反程序的征收行为，法院的裁判思路通常是：首先判断程序的地位与作用，由此决定采取何种处理方式，如侵犯的是被征收人陈述权、申辩权等重要性程序权利，可能对补偿结果的公平公正造成实际影响，那么，撤销该行为并否定其效力；如果侵犯的并非是对被征收人补偿安置有实际影响的、非重要程序性权利，如“风评”程序，则否定其合法性但保留其效力。根据《行政诉讼法》第74条第1款为“确认违法”所设定的情形以及《行诉适用解释》第96条关于“程序轻微违法”的解释，保留其效力的理由更能体现出以行为产生后果为判定标准的思路。其次，在拟撤销该行为并否定其效力之际，公共利益是否遭受损害是撤销的法定阻却因素，当然如果程序违法行为具有“重大且明显违法”情形，则可能被确认无效，但这罕见。最后，如果撤销该行为并否定其效力且不损害公共利益的，那么，则需要考量在撤销的同时，是否责令重作。但基于征收效率的考量，法院也不宜裁判责令重作。不难看出，在查明征收行为违反法定程序事实之后，以结果为导向的征收程序违法行为后果之裁判标准清晰可见。 诚然，从程序与实体之间的关系而言，以结果为导向的程序违法后果之裁判标准自然契合行为无损害结果自无必要给予行为后果的侵权责任原理。但从法院针对违反征收程序行为审查的目的而言，依法监督征收权的合法行使也是其不可“推卸”的法定职责，这也是我国《行政诉讼法》“监督行政机关依法行使职权”立法目的在集体土地征收上的具体体现。在这一目的的指引下，对于违反征收程序行为的判定不宜适用前述结果标准，应当从行政行为的成立、有效和合法要件的视角进行判定，即行政行为要件完整性标准。如作为内部行政程序的“风评”出现主体不适格、形式不符合要求等违法情形，这将导致行为的合法性要件缺损，而作为外部行政程序的征收补偿安置公告若出现了时间、地点和主体等违法情形的，进而导致其成立和有效要件的缺损，更何谈该行为的合法性？因此，以行政行为的要件是否完整为标准来判定违反征收程序的行为，对征收主体提出了更高的要求，更有利于规范征收权的行使和征收补偿安置公平公正结果的实现，而且也减轻了被征收方证明程序违法行为导致其权利受损结果的责任。因为根据行政诉讼证明责任的分配规则，征收行为包括程序要件是否合法的证明责任是由征收方承担而非被征收方承担，但在结果判定标准之下，被征收方权利受损结果即实际影响遵循的是谁主张谁证明的证明责任分配规则，这对于被征收方而言，几乎是不可能完成的证明任务。因为程序违法行为往往没有显而易见的结果产生，如征收补偿安置的公告时间延迟、方式错误以及“风评”报告缺失，即便有，被征收方也无法证明由此导致了征收补偿安置决定的非公正性。即便法院依职权来判定被征收方权利受损结果，实际上也不可能。因为“在对行政相对人的调査显示，受访者普遍表示法院未进行实际调査，亦无客观评定标准，裁判文书未阐明如何对原告权利不产生影响”。程序行为审查标准的确立和运用是将行政效率、法的安定性、信赖保护利益和公共利益等多种价值列为“魔术多角形”中的各个顶角，取其平衡中心点后，对多重价值进行衡量后的取舍。但以结果为导向的程序违法后果之裁判客观上忽略了程序的独立性价值，也加重了程序权利主体证明损害结果的难度，更不利于监督行政权的行使。在集体土地征收程序违法行为的判定标准上，应当进行适当限缩。 （二）以确认违法为主的裁判方式 在法院审理的集体土地征收程序违法行为案件中，以结果主义为导向的裁判标准实际限缩了撤销判决的适用空间，而扩大了确认违法判决的适用范围，形成了以确认违法判决为主的裁判模式。原因在于，承办案件的法官需要根据《行政诉讼法》与《行诉适用解释》的规定，对公共利益、被征收方听证、陈述、申辩等重要程序性权利实质损害以及补偿安置权利受损等结果进行解释和认定。“一个法官他不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以也应该把其中的褶皱熨平，而熨平法律褶皱就需要通过对法律的解释来进行。”也就是如何将“造成重大损害”“轻微违法”“实际影响”等概念进行解释。而这些不确定概念解释的结论之适用空间，实际上将被集体土地征收公益性目的以及程序违法行为并无实质性明显的后果压缩得极度狭小，甚至是无需解释也可以得出因保护公共利益需要而客观上不能撤销，以及对原告权利并未造成实际影响主观上不想撤销，由此确认违法判决便是合理的选择。这样的判决结果，对于被征收方而言，虽胜尤败，而对于程序违法主体却是虽败犹胜。因为即便程序违法行为被确认，在没有明显的、实质性损害后果的前提下，行政赔偿的请求也无法得到支持。如此，程序失去了应有的“关怀和温度”而成为了“冷冰冰的规则”。于是“程序违法行为能产生一种在当事人和社会公众看来'不公正’的主观感觉，因而可能在社会心理学的层面上造成人们对法律程序制度的不满甚至抵制”。 在集体土地征收程序违法行为的裁判方式上，之所以形成了确认违法为主的模式，主要是出于公共利益的维护之需要，毕竟法院除了具有定纷止争的传统功能之外，还是国家政策和公共秩序的维护者、参与者。恰恰因为这样的职能定位，加之集体土地征收案件往往因历史原因、政策调整、涉及面广等棘手因素而让法院在处理时显得力不从心。有研究“对征收案件全部三个要素(公共利益、合理补偿和正当程序)在约束地方政府权力方面的作用进行比较分析后发现，各省高级人民法院主要关注征收行为的程序是否合法，而鲜有对征收项目是否符合公共利益或者征收补偿是否合理的审查”。所以在裁判策略上具有合理性，因为确认程序违法较之于确认实体违法而撤销之要容易得多，尤其是在程序违法没有实质性明显后果的情形下，可谓是一箭三雕——克服实体上认定的困难、保留征收主体行为的效力、被征收方胜诉——三方“皆大欢喜”。 即便是撤销违反征收程序的行为并责令重作，在主要事实和理由未改变但重作行为结果相同的情形下，也不在禁止重作之列，那么撤销重作也只是让被征收方“享受一下法定程序过程，换来一个仍然与原行政行为内容一样的新行政行为”。这样的裁判结果更会出现“双重损害”的消极效应。所以，在这一意义上，《行诉法适用解释》第90条第2款“重过程轻后果”的规定实则有强化程序工具主义的倾向。 另外，值得注意的是，在确认违法判决的适用标准上，《行诉法适用解释》第96条的“实质损害”比《行政诉讼法》第74条第1款第2项“实际影响”更加明确行为后果，客观上缩小了确认程序轻微违法判决的适用范围，而且在权利保护的范围上也将“原告权利”限缩解释为“重要程序性权利”，彰显了对重要程序性权利价值的保护强度，体现了最高人民法院“在很大程度上是一个制定公共政策的法院，而不是或主要不是审判法院。……制定司法解释这一块，显示出具有创制新规则的作用”。 结语集体土地征收是国家与被征收方强制性交易财产的合法行为，只有在遵循包括征收启动公告、补偿安置公告、“风评”、听取意见等征收程序的前提下，才有可能实现征收权力的规范行使以及补偿安置的公平公正的结果。如果通过立法、司法的手段都未能给予违反征收程序行为以明确的、实质性的惩罚性后果，那么，不仅损害被征收方的程序性权利，不利于行政权力运行程序法治意识的培育，国家法治建设的内涵也必定失之完整。因此，在《实施条例草案》中，针对集体土地征收程序违法行为，应当增加惩戒性内容，包括但不限于采取行政处分、公开赔礼道歉等方式。只有这样，才能逐步培育行政权力行使的严格程序意识。 |
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来自： 悲壮的尼古拉斯 > 《土地相关（拆迁）》
