以下文章内容来源于：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑）》,人民法院出版社,2021年4月版. （最高人民法院第二巡回法庭2020年第26次法官会议纪要） ◈案情摘要 A公司与B公司签订《煤炭购销合作协议》，约定A公司向B公司购买由C公司供应的煤炭。同时，B公司与C公司签订《煤炭购销合作协议》，约定B公司向C公司购买煤炭；A公司与C公司签订《煤炭购销合作协议》，约定C公司向A公司购买与前述协议完全相同的煤炭，6个月后付款。上述协议煤炭价格相互挂钩，C公司每吨净亏10元，A公司每吨净赚8元，B公司每吨净赚2元。B公司提供了资金流通的银行账户，在A公司支付的预付款到账后，其按照比例扣费后将款项支付给C公司。后C公司因资金链断裂，无力履行与A公司的协议。A公司以未收到货物为由，起诉B公司，要求其返还预付款及占用期利息。经审理查明，各方之间无实际货物流转与交付，各方参与交易的真实目的并非货物买卖，而是以买卖形式进行企业间融资借贷，其中 A 公司为出借方，C公司为实际用款方。 ◈法律问题 在以借贷为目的的循环贸易中，借款方未能还款，出借方起诉通道方，请求偿还本金及利息的，通道方是否应当承担责任？ ◈不同观点 ◈法官会议意见 采乙说 三方以上当事人在以签订买卖合同之名行借贷之实的封闭循环贸易结构下，如各方当事人对交易的真实目的并非买卖而为借贷系明知，则买卖合同属于各方通谋的虚伪意思表示，应认定无效，而应按借款关系进行审理。通道方如仅为掩饰借贷双方之间的借款关系而提供形式上的三方买卖媒介服务，以帮助资金流通并收取固定服务费，但与出借方未形成借款关系并转贷牟利，则其实为借款关系中的履行辅助人而非借款人，无需承担应由借款方承担的还款责任。在通道方未明确作出债务加入或提供保证担保意思表示的情况下，也不宜认定其构成债务加入或提供保证担保。但通道方明知当事人之间系以形式上的买卖掩盖真实的借贷关系，仍提供媒介服务和资金流通帮助，主观上具有帮助当事人规避司法政策和企业风控措施以谋取不正当利益的过错，应按照其过错大小对借款人不能偿还的借款损失承担相应的赔偿责任。 ◈意见阐释 企业间融资性贸易是企业因资金实力不平衡及长期以来行政、司法对企业间借贷行为秉持禁止性政策，或者企业风控制度对企业间融资限制而引发的一种特殊交易现象。融资性贸易并非严格的法律术语，在业界实践中又被称为“循环贸易”“循环买卖”“循环交易”等。本文为行文方便，故统一采“循环贸易”之称谓。循环贸易中为企业间借贷提供通道服务的第三方在整个交易结构中主要起到掩饰交易和提供资金通道的作用，实践中被形象地称为“通道方”“过桥方”“中间人”“参与人”等，但均非对其法律地位的准确定位。本文为行文方便，故统一采“通道方”之称谓。 一、循环贸易的特征 审理循环贸易纠纷，应以准确识别、认定循环贸易这一基本事实为前提。一般而言，对交易行为性质的认定应以外在表示行为为准，即遵循表示主义原则，具体到商法领域就是遵循外观主义原则，这是意思自治和商业自由在交易领域的具体体现，是营造良好商业环境、保障促进交易流转、维护商业秩序的要求。但当交易行为明显有悖于一般交易常理，有证据证明当事人的真实意思与表示不一致，而存在通谋虚伪意思表示以掩盖非法目的、规避法律或政策限制之嫌时，则应采取意思主义，对当事人的真意进行探究并按真实交易关系进行处理，以有效遏制当事人规避法律政策而获取非法利益，维护良性竞争和公平交易秩序。循环贸易的识别即属于后者。从方法论的角度看，这种识别的有效途径，就是通过对循环贸易合同的内容、交易环节、交易流程等外在形式证据的综合整体考量，找出其与正常的贸易习惯存在的明显不同之处，进而揭示出这种差异背后的真实动机和目的。通过对交易实例、裁判文书的实证研究，可以归纳出交易实践中的循环贸易通常具有以下几种典型特征： 1.三方或三方以上主体之间进行封闭式循环买卖。循环贸易一般存在三方或三方以上主体，各方主体两两之间分别在同日或相近日期签订合同文本内容高度一致的贸易合同，同一主体和前后手之间分别为买方和卖方，最初出卖人最终实现货物回购，从而形成一个交易闭环。在这个闭合性的循环交易中，每个主体均自买自卖同一产品，资金和货物在闭合的交易圈中自我循环。实践中，还可能表现为最初出卖人与最终回购人虽然不是同一主体， 但系关联企业或人格混同的两个企业。这种多方共同参与所进行的异于常理的循环买卖，究其实质系资金出借方和使用方为规避企业间借贷的禁止性规定或风险控制措施，而将本可以简化自主完成的借贷交易复杂化，即通过引入通道方将原本双方之间的借贷交易分割为数个形式上的买卖交易，并以通道方作为合同履行和资金流通的连接点，借助闭合的循环买卖完成资金融通。如果完全按照合同相对性考察单一买卖合同，则每个买卖合同均符合买卖的一般特征而无异常，因而也就无法认清当事人的真实交易性质，这也正是交易各方采取形式上的多重买卖交易以掩盖真实借贷交易的原因，只有将彼此关联的各个买卖合同放到整体交易链条中一体考察，才能准确识别此种形式上异常的买卖交易背后隐藏的真实意图，才能准确揭示出当事人之间的真实交易性质。 2.标的物相同且履行过程中无真实的货物流转。循环贸易的标的物通常为煤炭、钢铁、棉花等大宗商品，交易数量和重量巨大。循环贸易所涉多份贸易合同标的物在类型、数量、质量等方面完全相同或基本相同，并且贸易合同标的物不随交易流程而发生实际流转。在诉讼中，当事人通常以收货单、提货单、仓单、增值税发票等书面单据作为货物流转的凭据，但无法提供货物运输凭证、交割地点、办理检验手续等具体的合同履行信息。在少数情形下，当事人之间也可能存在少部分或者少批次的货物流转。司法实践中，应当结合货物特性、履行地点、交易惯性、仓储信息等综合认定货物是否实际交付。 3.出借方和通道方的收益固定，双方均不承担货物经营风险，借款方同一时期无缘由高买低卖，自甘受损，明显违背商业常理。循环贸易中必然存在一方高价买入、低价卖出的情形，以便以买卖之名掩盖借款方以买卖价差形式向出借方支付的利息。除借款合同双方当事人之外，其他参与各方从上下游贸易流程环节中获取的收益均为固定价差，无需承担货物价格随市场变化所带来的经营风险、货物质量瑕疵责任等不利交易后果。 4.参与各方对交易的真实目的为融资而非货物买卖均为明知。根据审判实践观察，循环贸易的参与各方事先对于所从事的交易性质为融资而非真实货物买卖通常均是明知的。如出借方明知其支付的货款系借款本金，其真实意图并非为获得买卖标的物，绝大多数情况下买卖标的物并不真实流转交付，甚至并不真实存在；借款方明知其支付的货款实质上是偿还本金及利息，其并不需要真正交付货物；通道方明知其只是形式上的买卖方，只是为了帮助提供融资资金流转通道并收取固定的服务费，尽管通道方可能并不完全知悉具体的出借方或者借款方，但这并不妨碍其对真实交易目的的认知。实践中发生争议时，出借方往往否认自己知晓借贷目的，主张对借贷不知情，以贸易合同为事实根据要求通道方支付货款；通道方往往主张其不知道交易的目的是融资，不应当承担还款义务。由于交易目的的隐蔽性，导致参与当事人的真实意思表示难以认定，一般可以结合贸易合同内容、具体商谈细节、资金交付和货物交付履行情况，以及各方当事人的陈述，对当事人各方的真实交易目的进行判断。 在前述案例中，C将煤炭卖给B，B将同一批煤炭卖给A，A再卖给C，C作为最初出卖人最终实现货物回购，形成了一个C-B-A-C的交易闭环。从货物流转上看，现有证据无法证明各方实际参与了煤炭的运输、验收与交接的过程，实际上当事人各方之间并无真实的货物流转。从货物价格上看，C以n的价格卖给B，B以n 2的价格卖给A，A以n 10的价格卖给C，其中A收取固定的价差收益8，B收取固定的价差2，C无特殊缘由在同一时段高买低卖，每吨净亏10元，却自甘从事事先就完全可预料必定会亏本的所谓买卖交易，明显有悖于商业常理。从资金流向上看，资金最初从A流向B，随后从B流向C，再从C回流到A。从主观状态上看，在A和B的合同中，双方明确约定C为下一手交易对象（其他两份合同亦然），且三份合同的价格相互挂钩，表明各方签订合同时均知晓其他两方的存在及整体交易结构设置。故根据案件审理查明的事实，案涉交易符合无货交易的循环贸易特征。 二、循环贸易中的合同性质及效力 因循环贸易的交易结构比较复杂，涉及多方主体及多份协议，对真实交易目的的隐蔽性较强，借款人往往为资金实力不足的中小型企业，在资金链断裂无力偿还借款的情况下，出借方往往只选择起诉有偿债能力的通道方而不向借款方求偿，导致法院很难查清全部事实。在21世纪初，该类案件爆发的初期，多数法院裁判观点对案件性质的认定还停留在贸易合同纠纷的层面， 仅有个别案件突破了合同文本等表面证据，运用穿透式审判思维将案件定性为借贷合同纠纷。此后经过几年的司法实践，原先的穿透式裁判思路得到了进一步的肯定和发展。尤其是原《民法总则》颁布和实施后，增设了通谋虚伪表示制度，为正确认定该类交易的性质和效力提供了法律依据。2019年发布的《九民会纪要》强调要通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系，为人民法院正确处理此类案件提供了政策指引， 指明了裁判思路。 如上所述，司法实践中，在查明各方确属循环贸易的情况下，通常根据通谋虚伪意思表示而认定贸易合同无效。对于循环贸易中所隐藏的企业间借贷行为的效力认定，司法政策上存在一个由绝对无效到大多无效再到基本有效的变化过程。2013 年之前，人民法院对企业间借贷持完全否定的态度。在2013年召开的全国法院商事审判工作会议上，这一司法政策有所变化。按会议确定的司法政策，在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定其性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。2015年8月，最高人民法院出台《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将企业间资金拆借纳入民间借贷的范畴，并明确认可为生产、经营需要所订立的企业间借贷合同的效力，只是存在转贷牟利等个别例外情形时企业间借贷合同才能认定无效。因此，目前循环贸易案件中借款行为的效力认定规则逐渐趋于统一。 三、循环贸易中通道方的法律地位 在循环贸易所隐藏的借贷关系中，由于借贷双方缺乏真实意思表示的直接载体（如借款合同），法院只能通过虚伪表示的合同文本、各方的履行行为以及借款的一般特征等来判断交易性质及各方的法律地位，从而认定各方当事人之间的权利义务。在认定为构成借贷关系的案件中，借款关系的出借方、借款方，分别承担提供借款、归还本息的义务自无争议。唯通道方在隐藏的借款关系中的法律地位如何并不明确，在借款关系中承担的义务亦不明确。实践中，围绕通道业务产生的争议最常见的情形就是借款方因投资失败或资金链断裂等，无力通过形式上的买卖合同向出借方偿还借款。在此情形下，出借方为了挽回经济损失转而对通道方提起诉讼，依据其与通道方之间的买卖合同要求通道方承担交付货物或返还货款等责任。该类纠纷争议最大的就是通道方应当承担何种责任，而这又取决于其在借贷法律关系中究竟处于何种法律地位。根据现有的裁判文书样本，多数循环贸易裁判文书仅从反面认定通道方不是借款方或出借方，但未从正面认定通道方在借款合同中究竟处于何等法律地位，仅有少数案例根据个案事实将通道方认定为债务加入人、保证人和履行辅助人。我们认为，对通道方法律地位的认定，不能一概而论，需要结合具体案情具体分析和判断。 1.通道方构成债务加入。在循环贸易中，存在通道方在借款期限届满后自愿向出借方出具还款计划、确认函、询证函、承诺函等包含债务信息确认、承诺还款等内容的书面文件。在此类承诺函的效力能够认定的情况下，可以根据函件中通道方所作出的自愿承担债务偿还义务的承诺，认定通道方构成债务加入。有观点认为，通道方明知循环贸易是为了隐藏借款关系，仍参与签订买卖贸易合同，而出借方亦基于买卖贸易合同相对性对此产生了合理信赖，此种交易模式下通道方的行为均可以构成债务加入。我们认为，债务加入应以存在加入偿还债务的明确意思表示为前提，在通道方仅为借贷双方提供帮助以掩盖交易真实目的、畅通资金流通的情况下，不能合理推断出通道方具有债务加入以便与借款人共同偿还债务的意思表示，不能据此一概认定构成债务加入。 2.通道方为保证人。有司法实务观点认为，从循环贸易交易模式的设置上看，增设通道方的目的之一是增加借款方的资信， 出借方往往是出于对通道方的信任而出借款项，而通道方明知循环贸易所隐藏的借贷关系，以及自身所承担的增信功能，表明通道方同意以自身资信为借款方提供担保。实务中，也有案件中通道方是直接提供保证担保的。保证系为保证人设定保证责任的法律行为，需要当事人明确的意思表示方可认定。我们认为，在循环贸易中，通道方与出借方签订买卖贸易合同以及为借贷双方提供通道服务，其作用在于为借贷双方的交易通过媒介服务以获取固定服务费，不能推定出其具有提供担保的意思表示。即使通道方的存在具有增信的功能，这也是交易结构的安排使然，在通道方仅为交易的进行提供帮助，而没有明确表示对债务的履行提供担保的情况下，不能（应）当然认定通道方为保证人。 3.通道方为债务履行辅助人。无货交易的循环贸易中，在通道方没有明确表示债务加入或提供担保的情形下，其身份更符合债务履行辅助人的法律特征。具体而言： （1）通道方在无货交易的循环贸易中的作用符合履行辅助人的特征。债务人为债务履行辅助人负责，已为多数国家的立法、判例及学说所认可。我国原《合同法》虽然未使用债务“履行辅助人”概念，但原《合同法》第121条中的“第三人”概念可以涵盖履行辅助人，《民法典》第593条亦未进行实质修改。无货交易的循环贸易中，通道方参与借款活动的方式是配合借贷双方签订贸易合同、开具货物交易的增值税发票、出具收货凭证等， 并且在借款方和出借方之间搭建资金通道，帮助借贷双方接受和转付借款本息，符合履行辅助人的法律特征。因通道方在交易环节上下游位置的不同，其可能是出借方履行付款义务的履行辅助人，亦可能是借款方履行还款义务的履行辅助人。 （2）认定通道方为履行辅助人符合权利义务相一致原则。通道方法律地位的确定应以与通道方的权利义务一致为基准，并参酌其手段或者目的的作用范围。前引案例中，甲说观点基于贸易合同的相对性以及资金由通道方接收的事实，认定通道方应当承担还款责任，既不符合当事人真实意思和交易安排，也违反了权责相一致、当事人责任与风险预期相符的原则。从通道方与借款方的对比上看，通道方不是实际用资人，并未享受资金占用的收益，所承担的责任应当与借款方有所区分。从通道方与出借方的对比上看，通道方提供通道服务，其收取的费用远低于出借方收取的资金利润，并且通道方不提供任何资金，其对于借款方不能还款的风险，并未负担风险的预期，而出借方追求了较高的资金收益，对于借款本金不能回收的风险也应有相应的预期。换言之，在出现资金不能偿还的情况下，此类案件的责任承担实际是交易损失的风险在出借方和通道方之间如何分担的问题，判令通道方承担还款责任，实质上是要求通道方替代出借方承担资金不能收回的风险，而借款方却可以置身事外，仅享受制造虚假贸易交易而实际提供借款的固定利息收益，却将借款损失的风险完全转嫁给提供媒介帮助的第三方，不仅不符合对价原则，也与当事人对风险的预期不相符。 （3）从履行辅助人法律要件而言，履行辅助人包括了代理人和使用人，其中使用人是指依债务人的意思事实上为债务履行的人，即履行辅助人的行为应以债务履行为要件。因此，实务中， 通道方可能是基于借贷关系中的一方或者双方的邀请参与交易活动，也可能是通道方主动发起或者撮合借款交易。而交易发生的原因，并不影响对通道方作为使用人的认定。进一步而言，通道方的行为包括参与贸易合同和借款合同两个方面（存在交叉）的履行，与贸易合同相关的包括开具发票、货单等行为，不应视为履行借款合同中债务的行为。而通道方在借款方和出借方之间搭建资金通道、帮助借贷双方接受和转付借款本息、自主扣除“差价”等行为，更符合履行辅助人的职能定位。 四、作为辅助人的通道方的法律责任 前已述及，通道业务中的买卖合同是出借方、通道方、借款方以虚假的意思表示所签订，目的在于掩盖真实的借款交易，因而买卖合同均属无效。在出现损失的情况下，出借方假戏真做， 以买卖合同为据，根据合同相对性原则要求通道方承担交付货物或返还货款等法律责任，当然不应支持。因当事人主张的法律关系性质及效力与人民法院认定的法律关系性质及效力不一致，人民法院应当向当事人释明并要求当事人变更诉讼请求。如借款方仍然坚持主张通道方承担买卖合同下的返还货款或交付货物法律责任，人民法院应驳回其诉讼请求。 如出借方以实际的借款关系提起诉讼，要求通道方承担返还借款的责任，则在通道方仅为债务履行辅助人，而不是借贷关系中的借款方的情况下，其当然不应承担出借资金本息的给付义务，人民法院因而也不应支持出借方关于由通道方承担还款责任的诉讼请求。但通道方毕竟参与循环贸易，帮助借贷双方实施虚伪意思表示以规避企业间借贷的禁止性规定或企业风险防控措施，促成被掩盖的借款交易成立并收取了报酬，主观上存在帮助借贷交易双方规避禁止性或限制性规定以获取不正当利益的过错。特别是当通道方明知案涉借贷行为违反了法律、司法解释的规定，仍然积极参与其中，为借贷双方提供便利，促使了交易的发生以及资金的顺利出借；或通道方长期从事通道业务，主动参与或设计了循环贸易的交易结构，甚至积极为借贷双方寻找交易伙伴等，主观过错更为明显。此时，判令通道方根据其过错程度并参酌其获利情况等，就借款方不能清偿的部分承担一定的补充责任，符合权利义务相一致的公平原则，对遏制交易各方串通实施通谋虚伪意思表示也会产生一定的积极作用，值得肯定。 ◈法律法规链接 1.《中华人民共和国民法典》(2020年5月28日) 第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 第五百三十九条 债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 第五百九十三条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。 ◈类案检索报告
(拟稿人:丁俊峰 / 核稿人:王富博)
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