监察法规中“国有企业管理人员”的认定

郑文鑫 律师/合伙人

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杨智燕 律师

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执业领域：刑事；公司与并购 ；争议解决；医药卫生

一、国有企业管理人员”纳入监察范围

2018年监察体制改革以后，“国有企业管理人员”被纳入监察范围，成为监察对象。但何为国有企业管理人员，《监察法》没说，能否认定为国有企业管理人员，直接关乎国有企业工作人员是否属于监察对象，这对于案件的办理和定性，有着至关重要的作用。

2021年9月20日实施的《监察条例》第40条规定，《监察法》第15条第三项所称国有企业管理人员，是指国家出资企业中的下列人员：

（一）在国有独资、全资公司、企业中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；

（二）经党组织或者国家机关，国有独资、全资公司、企业，事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；

（三）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、管理、监督等工作的人员。

但在具体认定中，仍存在一定的争议。

我们来看方正出版社出版的《<中华人民共和国监察法>案例解读》中例举的一个案例：

某汽轮电机有限公司是一家大型国有独资企业，主要生产火力发电机组、风力发电机组等电力装备。该公司的物资部门，主要负责该公司采购计划的编制、物资供应、采购物资入库与结算等事项。

有群众反映该司物资部部长A某、副部长B某和采购员C某（三人均为中共党员）涉嫌违纪违法的问题线索。经查，A某、B某、C某三人受人请托，利用职务上的便利，分别为D材料公司在承揽业务、供货质量审核以及货款结算等方面提供帮助，各自索取、收受了该材料公司给予的好处费340万元、100.8万元和138.4万元。

调查结束并查清上述事实后，纪委监委分别依纪依法给予A某、B某和C某开除党籍和开除公职处分，并将其涉嫌犯罪问题移送人民检察院审查起诉，依法追究其刑事责任。

问题：采购员C某是否属于国有企业管理人员？

二、“履行组织、领导、管理、监督等职责”的认定

如何判断是否属于“履行组织、领导、管理、监督等职责”，尤其是“监督、管理职责”？这是认定国有企业管理人员的实质性要件。

（一）核心评价：是否属于“从事公务”

要准确理解这一规定，有必要回到刑法中去探究答案。《刑法》第93条[1]第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。”

《刑法》93条对于国家工作人员认定的关键词是“从事公务”。根据最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）的规定，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”

《纪要》对于“从事公务”第一层解释是“履行组织、领导、监督、管理等职责”，这与《监察条例》40条的规定完全对应，因此，“从事公务”与“履行组织、领导、监督、管理等职责”具有同一性。

（二）正向评价：“职务身份”与“监督、管理国有资产”

《纪要》第二层对“公务”进一步解释为“与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”，具体包括“国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务”。该层解释主要从“职务身份”的角度出发，例举包括国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳等人员。

对于国有独资、控股、参股的公司中，担任中高层的管理人员认定为管理人员不太容易引发争议，案例中的物资部部长A某、副部长B某担任着一定的领导职务，当然属于国有企业管理人员。而C某只是物质部的工作人员，不具有管理人员的身份。以此看，似乎不能认定C某属于从事公务。但C某是否属于“管理、监督国有资产”的情形呢？这一点容易引发争议。解释中只例举了董事、经理、监事、会计、出纳等人员，这里的“等”字如何理解，应当结合“管理、监督国有资产”这一实质性要件来认定。而这正是难点所在。

（三）逆向评价：排除“劳务活动”与“技术活动”

《纪要》第三层解释区分了管理活动与劳务活动、技术服务。具体表现为对于从事劳务活动和技术服务工作的，一般不认为是公务。对于从事劳务活动、技术活动与管理活动，有时候并不太容易区分。不过这给我们提供了一个逆向判断的视角，就是劳务活动、技术活动不属于管理活动。C某作为采购部的人员，是否属于国家工作人员，不仅要审查其身份，还应审查其职权，如果C某只是根据部门的安排对接采购过程中的劳务性活动，则不应当认为具有国家工作人员身份。如果从事了采购部门的管理活动，则应根据实质性评价，认定其属于国家工作人员。

对于基层管理人员甚至没有管理职务的人员如何认定，这存在较大争议。案例认为C某属于国有企业管理人员，理由是C某虽然未实际担任领导职务，但属于在管理、监督国有财产等重要岗位上工作的人员，因此也属于监察对象。但案例中未详述其如何履行管理、监督国有财产这一实质性要件。

三、“经党组织或者国家机关，国有独资、全资公司、企业，事业单位提名、推荐、任命、批准等”委派方式仅进行形式审查

提名、推荐、任命、批准等这些方式在《纪要》中统称为“委派”。委派的方式多种多样，主要审查的是否有委派手续。两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号）第6条规定，“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”故委派主体才是审查的重点，而委派程序与任命机构，不影响认定。

四、明确《条例》的立法目的、适用范围以及单位主体责任和主要职责

首先，何为“国家出资企业”？《意见》第7条规定，本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

其次，何为“负有管理、监督国有资产职责的组织”？这里的“组织”是否包括公司、企业的董事会、股东会以及监事会？《刑事审判参考》：“宋涛非国家工作人员受贿案（第959号）——如何认定国有控股企业中一般中层管理干部的国家工作人员身份”中认为不包括，理由如下：

根据《意见》第6条的规定，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派外，在国有控股、参股公司等国家出资企业中，国家工作人员的认定，需具备负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的形式要件。对这里的“组织”如何理解，实践中存在不同认识。有观点认为，这里的“组织”不仅包括国家出资企业中的领导部门与联席会，还包括公司股东会、董事会、监事会。这种观点值得商榷。国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会是整个公司的管理、决策和执行机构，代表了包括非国有资产在内的全公司的利益，而非单纯的管理、监督国有资产的组织。《意见》第6条已对刑法的规定有了突破，对其理解应当从严把握，否则将导致国家工作人员认定的宽泛化。我们认为，“负有管理、监督国有资产职责的组织”一般是指上级或者本级国家出资企业领导部门和联席会议。根据有关组织原则，改制后的国家出资企业一般仍设有领导部门，并由本级或者上级领导部门决定人事任免。由其任命并代表其从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。而国家出资公司的股东会、董事会、监事会，包括公司的人事组织部门，均不是适格的任命主体。

最后，如果行为人身份不符合形式要件，但本质上属于从事公务，是否可以认定为国有企业管理人员？《刑事审判参考》第959号案例中，认为原则上也应以国家工作人员从事公务论，因为刑事实体法对犯罪概念的界定更强调实质原则。强调这一原则的主要考虑是为了防止行为人规避法律。如果行为人实质从事国有资产的监督、管理，仅因为缺少形式要件或者故意使形式要件不成就，就不以国家工作人员从事公务论，则必然助长国家出资企业中的犯罪之风，不利于国有资产的保护。但笔者坚持认为除非是故意使形式要件不成就，否则仍然应当坚持“批准或者研究决定”的形式要件，否则在强调监察全覆盖的背景下，必然会导致认定国有企业管理人员扩大化的不良倾向。

五、总结

作为监察对象的国有企业管理人员，主要包括国有独资企业、国有控股企业及其分支机构的领导班子成员，包括设董事会的企业中由国有股权代表出任的董事长、副董事长、董事，总经理、副总经理，党委书记、副书记、纪委书记，工会主席等；未设董事会的企业的总经理（总裁）、副总经理（副总裁），党委书记、副书记、纪委书记，工会主席等；对国有资产负有经营管理责任的国有企业中层和基层管理人员，包括部门经理、部门副经理、总监、副总监、车间负责人等；在管理、监督国有财产等重要岗位上工作的人员，包括会计、出纳等。

对“国有企业管理人员”中“管理”的界定，不宜简单地从其是否担任了一定领导职务进行判断，而应全面综合考量。除了担任领导职务的人员外，在管理、监督国有资产等重要岗位上工作的人员也属于国有企业管理人员，属于监察对象。但“管理、监督国有资产”这一实质要件的认定仍然存在争议。而在国有控股、参股及其分支机构中的人员是否符合国有企业管理人员的认定，主要难点在于如何认定“组织”这一要件。至于形式上如何批准或者研究决定，并非重点。

注释：

[1] 结合最高院2001年《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》、2005年《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》，该条所规定的“国有公司、企业”仅指国有独资、全资公司。国有控股、参股公司的工作人员只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务才属于国家工作人员。