 Alpha 助力专业、市场与管理 赋予律师非凡的创造力 申请加入 Alpha，扫描二维码联系诺诺多 作者：周吉川 单位：兰台律师事务所 编者按 如何检索、提供和使用类案成为当前律师诉讼实务中的重要问题。本文作者针对如何参考、识别类案，提出一套分析方法，形成民商事类案参考与识别系列文章。本文为该系列文章中第五篇，也是法律适用的差异性内容的上篇，下篇将于下期分享。  关键词：类案、类案识别、法律适用、法律适用差异、争议焦点 一般阅读案例，先看法律适用方面，然后再进一步比对基本案情，以确定是否参考。如援引案例在法律适用本身即存在疑问则无参考价值，比如下文要提到裁判观点不明确的类型。但是，在实务中，对于援引案例还是从法律适用、基本事实方面结合起来分析，比如对于裁判观点不明确类型，其是否明确也是具有一定主观性的评判。 一、争议焦点的分析 一般在“本院认为”部分先提出焦点。焦点具有相似性或者与待决案件有相关性，检索案例对焦点的态度或处理结果是明确的，这时要对焦点进一步分析。 对争议焦点的分析，主要看其是否为生效判决的焦点、总结的焦点是否和当事人诉辩主张一致、焦点包括的法律规则是否得到全面的评判。 1.是否为生效裁判焦点 是否为生效裁判焦点，主要包括两个方面，一是对焦点的准确性理解，二是看是原审焦点还是终审焦点。 （1）是否为终审焦点 《民事诉讼法解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”有关事项在一审成为焦点，或者各方进行了辩论，但在二审时，各方未再涉及该问题。 对于未列明争议焦点的案件，由于查阅习惯是看本院认为部分、诉讼请求部分，往往会直接将一审诉讼请求是否得到支持作为关注点。此外，对于案件处理类型的焦点，容易忽视与原审的差异，可能会将一审处理、认定虽有不当，但是当事人放弃的问题，作为生效裁判支持的内容予以参考。 仅从当事人起诉答辩、判决理由和处理结果上，其可以作为参考，但有关问题不是终审判决焦点、未经生效判决评判，并无参考价值，不是实质意义的类案。 （2）准确理解焦点问题 实践中一般存在法律适用、事实认定和处理结果等类型的焦点，其表述方式往往都是和具体案情结合。通常情况下，不能仅依据“本院认为”部分对焦点的总结，而是需要结合查明的基本事实、裁判理由，对焦点进行准确判断。 2.焦点是否和诉辩一致 争议焦点是否和当事人诉辩不一致，是否为法庭另辟蹊径确定的审理思路，是类案识别需要注意的问题。2019 年修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。” 如焦点与当事人诉辩不一致，案件在法律适用和结果处理上往往存在问题，该案例的参考价值相对较弱。 案例：石艳春、刘春华、刘瑛、刘冬英、刘文英、刘步书与新疆盈科投资集团有限公司、新疆盈科房地产开发有限公司股权转让纠纷案，（2013）民二终字第 40 号 2011 年 11 月 20 日，刘步书等人向新疆维吾尔自治区高级人民法院起诉，请求人民法院判令：1.撤销本案所涉于2010年11月23日签订的六份《股权转让协议》、于2010年11月24日签订的《〈股权转让协议〉补充协议》、于2011年2月28日签订的《补充协议书（二）》；2.盈科集团公司赔偿刘步书等人相应经济损失；3.盈科集团公司承担本案的诉讼费用。 高院一审驳回诉讼请求。刘步书等人向最高院提起上诉。 最高院二审认为：原审原告及上诉人提出的诉讼请求是撤销案涉《股权转让协议》及相关补充协议，而股权转让作为一种民事法律行为，对于其效力的审查和确认，属法律赋予人民法院的依职权审查范畴，不受当事人诉讼请求和上诉范围的限制。因此，认定本案二审争议的前提是案涉《股权转让协议》及相关补充协议的合同是否有效，进而才能认定案涉《股权转让协议》及相关补充协议是否属于因重大误解、显示公平而应予撤销。 最高院认为，本案所涉股权转让协议及相关补充协议经本院依职权审查认定为无效，无效合同自始无效，不存在依申请撤销的问题。上诉人起诉和上诉时均主张撤销合同的相关诉讼请求属法律认识错误，依法不予支持；并由此，上诉人基于合同撤销所主张的损失赔偿亦无法律依据。合同双方当事人如基于合同无效主张损失赔偿，可另行向人民法院提起诉讼。 最高院二审判决撤销一审、有关合同无效。 本案也是一典型案例。当事人起诉要求撤销合同，一审判决驳回。上诉后，最高院二审认定该合同无效。最高院的理由是合同效力应主动审查。据此，判决撤销一审、确认合同无效。 从二审判决看，其焦点显然是合同是否有效，但是，该问题并未经双方充分论辩，不在当事人诉辩理由内。上诉人提出，“刘步书等人是在对《股权转让协议》发生重大误解而非真实意思表示的情况下与两被上诉人签订了《股权转让协议》”，“涉案的《股权转让协议》显失公平”，被上诉人主要从这两方面予以回应。 由于总结的焦点与当事人诉辩不一致，则该焦点本身的法律适用的参考性较弱，并且，根据当事人请求及裁判结果概括出的处理结果而言，参考价值也较弱。顺便提一下，此后，最高院作出（2015）民再字第 2 号判决，撤销了该二审判决。 3.法律规则是否全面评判 援引案例的焦点是法律适用问题时，需要考察法律规则是否得到充分论辩。主要包括对法律规则适用要件的全面性阐述、对影响案件结果的其它酌定情节的全面分析等方面。 分析法律规则是否得到充分论辩的重要意义在于：其一，没有经过充分论辩，则结论、裁判理由的参考价值往往受到影响，在提供新的事实、理由后，可以提出挑战；其二，判决书可能并未全面体现当事人提交的有关材料、论述主张。这种情况是经常发生的，相关情况可能在庭审笔录中体现，但判决书并未载明，这就使得基本案情难以识别。 如何判断援引案例是否进行了充分辩论，主要看以下方面： （1）是否穷尽法律规则 穷尽法律规则包括两种情况： 其一，可以适用的法律规则都已援引。没有援引适当的法条或者援引的法条错误，导致案件处理不当，在实践中比较常见。 援引的法条有遗漏的情况相对比较复杂。往往涉及到围绕诉讼目的的诉讼理由体系。比如对于解除合同而言，只援引了法定解除的某几项依据，没有提及满足约定的解除条件。 其二，就援引的具体法律规则而言，其适用条件得到全面、正确的分析。如果当事人诉讼理由明显不符合逻辑或常理、对法律规则的理解明显不当，裁判理由往往比较简略或不周密。对此，关键在于对法律规则的充分理解、对法律问题不同主张的全面掌握，也要了解相关问题的司法或法学研究的动态。 比如对于是否构成欺诈，当事人仅就不构成“虚假宣传”进行举证、论述，但并未指出即使存在不实陈述也不足以诱使另一方作出错误的意思表示。这种案例由于存在论辩不充分性，参考价值就受到影响。 案例：万轩置业有限公司与海南省房地产开发总公司合资、合作开发房地产合同纠纷案，（2020）最高法民终 763 号 本案中，一审法院认为 2006 年 1 月 25 日执行法院依法作出（2004）海中法执字第 158-3 号民事裁定，驳回万轩公司的异议。该裁定已发生法律效力。故万轩公司此时已经明确知晓案涉合同及补充合同已无法继续履行的事实，如果万轩公司认为海房公司应承担违约责任，应在法律规定的期限内行使自己的权利。在本案中，无论是自执行法院海口中院 2006 年 1 月 25 日作出告知其应另行起诉或通过其他方式主张权利的民事裁定之日起，还是自 2007 年 1 月 22 日一审法院作出海南高院（2006）琼民一终字第７号民事裁定之日起，至本案提起诉讼之日（2018年9月10日），万轩公司的起诉均已远超出法律规定的二年诉讼时效期间。 万轩公司上诉，“在本案二审庭审中，万轩公司明确其上诉理由是本案存在《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条第一款第五项规定的诉讼时效中止的情形，诉讼时效中止的时间段为 2007 年 1 月 8 日至 2018 年 6 月 4 日。” 最高院认为，“按照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，本案的诉讼时效期间为 2006 年 1 月 25 日起至 2008 年 1 月 24 日止。”“《中华人民共和国民法总则》自 2017 年 10 月 1 日起施行，本案诉讼时效期间自 2006 年 1 月 25 日起算，且万轩公司主张自 2007 年 1 月 8 日开始诉讼时效中止，因此本案应当适用当时施行的《中华人民共和国民法通则》有关诉讼时效中止的规定。 万轩公司主张适用《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条第一款第五项的规定处理本案，没有法律依据，本院不予采纳。”对于诉讼时效中止的若干理由不予采纳。 最高院判决维持原判。 这个案件中，法院主要以超过诉讼时效为由驳回诉求。最高院“二审争议焦点为：本案诉讼时效期间应当从何时起算，本案是否存在诉讼时效中止的情形。” 从判决书看，上诉人没有援引《关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》。该解释第二条规定，“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。” 该解释自 2018 年 7 月 23 日起施行，其规定“本解释施行后，案件尚在一审或者二审阶段的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。” 本案提起诉讼之日为 2018 年 9 月 10 日，前述司法解释施行后尚在一审阶段，应当适用该解释。按照二审认定，“本案的诉讼时效期间为 2006 年 1 月 25 日起至 2008 年 1 月 24 日止。”《民法总则》于 2017 年 10 月 1 日施行。 也就是说，在《民法总则》施行之日，诉讼时效期间尚未满二年。根据前述基本情节，本案符合该解释第二条规定情形，诉讼时效并未超过。 但是，“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明”，如当事人未援引该司法解释，法院不应主动援引。本案二审时，最高院显然是注意到上诉理由援引法条有遗漏的问题，但鉴于裁判的中立性，只是要求上诉人明确其上诉理由。上诉人“明确其上诉理由是本案存在《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条第一款第五项规定的诉讼时效中止的情形，诉讼时效中止的时间段为 2007 年 1 月 8 日至 2018 年 6 月 4 日。” 该案上诉人未将前述司法解释规定作为上诉理由。同时，其明确上诉理由为符合《民法总则》规定的诉讼时效中止的情形。本案属于比较典型的，没有援引恰当的法条、援引法条有遗漏的情形。由于相关法律规则在本案中没有得到评判，对于时效是否超过，其参考价值是比较弱的。当然，从另外个角度，法院不主动审查时效是否经过，或者不超出当事人主张的理由外审查时效是否超过，本案有一定参考价值。 （2）诉讼理由是否直接评判 通过比照当事人主张的具体理由与裁判理由，考虑当事人的每一项主要理由是否得到评价。如没有得到直接评判，则其参考价值显然较弱。 案例：北京北安伟业投资控股有限公司与启东崇德置业有限公司等商品房销售合同纠纷案，（2019）最高法民申 4732 号 该案中，申请人提出：一、有新的证据，足以推翻原判决。二、原判决适用法律错误。最高人民法院发布的指导案例、一系列司法文件和 2019 年最高法院作出的判例表明：首先，类似本案中伟业公司与崇德公司双方当事人一开始签订商品房买卖合同的目的是担保债权的实现，为双方真实意思表示，而非“以虚假的意思表示实施的”通谋虚伪表示；其次，根据物权与债权区分原则，是否违反物权法定原则仅影响产生物权效力，不影响合同本身的效力；同时，让与担保为法理与实践确认的非典型担保，根据双方当事人的安排，特别是事后一致同意的结束借款合同和担保关系正式建立确认商品房买卖合同关系，因此合同并不存在流押、流质的问题，即不违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条及第二百一十一条规定，合同约定依法应为有效。三、本案符合申请再审时效的规定。 最高院认为：伟业公司在超过提起再审申请的法定期限后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定以有新的证据，足以推翻原判决为由申请再审，故应对其作为新证据提交的相关文件材料予以审查。“伟业公司在本案再审申请中提交的证据不能达到其所主张的证明目的，亦不足以推翻原审判决，其再审申请事由不能成立。” 最高院认为，伟业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定的情形。裁定予以驳回。 在这个案件中，当事人提出了参考类案，认为合同应当有效。但是，由于其属于超过六个月期限申请再审，最高院着重审查了其新证据问题。最高院裁定驳回申请，指出不符合“第六项规定”即“原判决、裁定适用法律确有错误的”的情形。实际上，最高院并未对当事人提出的参考案例、关于合同有效的理由直接予以评判。因此，对于涉案合同有效与否涉及的法律适用问题，没有参考价值。 （3）诉讼理由的有效及全面性 考虑诉讼理由的有效性和全面性，实际上就是要看当事人的诉讼理由是否充分有力、裁判理由对其回应是否恰当。只有经过充分的挑战，得出的裁判理由才更具有说服力。因此，在识别类案时，需要研究当事人的诉辩主张，结合事实，对其合理性做初步的判断。这就和一般情况下，只注意本院认为部分、诉讼请求和处理结果的查阅习惯是有一定区别的。 案例：史晓燕北京兴隆置业有限公司执行异议之诉案，（2017）最高法民再 140 号 法院查明的主要事实：史晓燕提交其（买受人）与长兴公司（出卖人）签订的《商品房买卖合同》，合同日期为 2004 年 8 月 15 日。史晓燕另提交其（丙方、现买受人）与长兴公司（甲方、出卖人）、毛燕（乙方、原买受人）签订的《〈商品房买卖合同〉补充协议》，该协议约定：一、本商品房原买受人为毛燕，现因买受人自行出售并经原买受人指定，出卖人将本商品房由原买受人换签给现买受人；二、本商品房已由原买受人占有并使用，关于该商品房的交接、交付及产权纠纷等由现买受人与原买受人直接进行交涉，与出卖人无关；三、现买受人知晓本商品房已由出卖人抵押给银行的事实，买受人如需解除银行抵押权、办理房屋产权证应承担其相应费用。该协议日期为 2012 年 3 月 20 日。 因兴隆公司与长兴公司项目转让合同纠纷一案，法院 2005 年 4 月 27 日查封了案涉房屋。在该转让合同纠纷案执行过程中，史晓燕提出执行异议。后提出执行异议之诉要求停止执行。 北京高院认为：“本案中，史晓燕提交了签约时间分别为 2004 年 8 月 15 日与 2012 年 3 月 20 日的两份案涉房屋买卖合同，根据业已查明的案件事实，法院无法确定史晓燕提交的其作为买受人与长兴公司作为出卖人于 2004 年 8 月 15 日签订的《商品房买卖合同》的真实性，因此，史晓燕为购买案涉房屋而签订买卖合同的时间应为 2012 年 3 月 20 日，晚于案涉房屋被法院查封的时间。”“虽然史晓燕主张其购买案涉房屋属于'改底单’，由其替代毛燕成为购房人且一并承受了毛燕在原购房合同中的权利义务，毛燕于 2004 年购买案涉房屋，早于法院的查封时间，故应停止执行。对此，且不论史晓燕的该项主张是否符合相关法律规定，单从史晓燕所提交的证据来看，因其并未提交证据证明在毛燕作为购房人的情形下，毛燕具有排除对案涉房屋执行的权利，故而无从判断史晓燕主张的受让自毛燕的权利是否存在，史晓燕应承担举证不能的不利法律后果。” 史晓燕向最高院申请再审。被申请人兴隆公司答辩称：认定案涉房屋是毛燕购买的，购房依据不充分；毛燕与史晓燕签订合同在法院查封之后，根据法律规定，被查封的房产不能买卖，买卖无效。史晓燕并无阻止执行的权利。 最高院认为：“上述证据相互印证足以证明：在法院查封案涉房屋（2005 年 4 月 27 日）之前，毛燕已于 2004 年 8 月 15 日与长兴公司签订购房合同，并于当日支付全部款项，并开始支付电视收视费等费用，已实际占有该房屋；2012 年史晓燕通过链家地产中介与毛燕签订房屋转让合同，因该房屋并未实际登记过户，双方通过在长兴公司“改底单”的方式完成交易；目前，史晓燕实际占有该房屋”。 “根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应当认定毛燕具有排除执行的权利。史晓燕系从毛燕处购买该房屋，法律上实质为债权转让，即受让毛燕对长兴公司享有的债权。排除执行的权利是毛燕原有债权当然包含的内容。在相关当事人未明确约定排除受让人的此项权利时，不能否定史晓燕同时承继该权利。故应当认定史晓燕也具备排除执行的权利。” 本案是关于次买受人能否依据《异议复议规定》第二十八条排除执行的典型案件。本案系最高院再审改判案例，最高院在判决中明确提出，“应当认定毛燕具有排除执行的权利。史晓燕系从毛燕处购买该房屋，法律上实质为债权转让，即受让毛燕对长兴公司享有的债权。排除执行的权利是毛燕原有债权当然包含的内容。 在相关当事人未明确约定排除受让人的此项权利时，不能否定史晓燕同时承继该权利。”对此可以提炼出一条规则：如前一手买受人能阻却执行，则次买受人也能继承此权利，除非明确约定排除。值得注意的是，本案北京高院的二审判决，属于下文要提及的“观点不明确”的典型。 这条规则，来源于对该案焦点法律问题的阐述。该焦点是“关于在毛燕依法具有排除执行的权利之下，能否认定史晓燕承继毛燕的权利，也具有排除执行的权利”。被申请人答辩称，“毛燕与史晓燕签订合同在法院查封之后，根据法律规定，被查封的房产不能买卖，买卖无效。” 在类案中，能否参考前述规则，或者对该规则提出挑战，就需要分析该案焦点是否被充分辩论、诉讼理由是否有力。根据前述基本方法，本案首先是考虑当事人的诉辩主张，其次是考虑相关法律规定的立法本意、相关法律问题的不同主张，有关实践和理论的动态等。 通过分析可以发现，首先，被申请人抗辩“被查封的房产不能买卖，买卖无效”，说服力较差。这是未经充分论辩的典型。其次，可以通过查询发现，对于次买受人能否排除强制执行，尚有不同观点。当然这种不同观点，一般是上级或同级法院判例持有，或者相关法官、有影响力学者所主张并提出有说服力的理由。 相关文章链接：   申请加入 Alpha 扫描二维码 联系诺诺多 责任编辑：天宇 | 执行编辑：aoao 法秀为法律人带来专业、温暖、有价值的阅读 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