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本文作者：王毓莹（中国政法大学法律硕士学院教授） 文章来源：《法学评论》2022年第2期 论我国上市公司重整中的“府院失衡现象”及其协调 摘要：“府院联动”是实现我国公司破产重整市场化、法治化的有效路径，但我国上市公司重整中存在的“府院失衡现象”直接影响了府院联动目的的实现。上市公司重整中政府公共管理身份、股东身份与管理人身份的混同致使政府对重整的过度干预，直接降低了法院在公司重整中的主导地位，导致上市公司重整市场化程度低、债权人利益受到侵害。为解决“府院失衡现象”，应明确两者在上市公司重整中的角色定位，法院的主导地位不应动摇，政府仅应发挥辅助性作用。在此定位基础上，确立上市公司可重整性标准，并由法院指定专业人员调查重整可行性，成立破产重整管理人协会，除对债权人信息披露外还需强化重整中对法院的信息汇报等，以期实现府院关系的平衡。 关键词：上市公司重整 府院联动 破产管理人 破产重整 一、问题起源 2017年8月7日印发《最高人民法院关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》的通知，提出：“推进府院联动破产工作统一协调机制，统筹推进破产程序中的业务协调、信息提供、维护稳定等工作。”此前2019年《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》、2012年《最高人民法院关于上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》等规范性文件中，皆考虑到上市公司破产重整的多元利益性及其多方联动性，在上市公司破产重整中除法院主导的流程外，还牵涉到司法程序与行政程序的衔接问题。因此上述文件对上市公司破产重整中如何实现府院联动提出更多程序性要求。当前我国上市公司重整虽然实现了府院联动，但府院协作中两者关系的失衡成为公司重整诸多问题的根源。2006年颁布的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》），明确了法院在破产重整中的决定性权力，如审查破产重整申请并决定是否受理破产重整案件、指定破产管理人、指定债权人会议主席、召集首次债权人会议、重整计划强制批准权等，由此形成了破产重整案件中法院的主导地位。然而综观我国上市公司重整过程，【1】真正发挥主导作用的实为地方政府，法院在上市公司重整中近乎成为政府的附庸。【2】虽然上市公司破产重整不仅是法律问题，还牵涉到诸多社会问题，如完善优胜劣汰竞争机制、调整社会产业结构、实现职工安置等，此类问题皆“非法院的专业领域或特长”，【3】需要依靠政府的权威及协调能力来处理。但是，我国当前上市公司的破产重整审查的政府前置审批、重整过程中政府作为管理人干预重整计划的制定与批准等，皆导致当前上市公司重整一方面未能发挥法院平衡各方利益的作用，另一方面弱化了市场的淘汰机制。由此要真正促成上市公司重整的府院联动，实现上市公司重整的市场化与法治化，必须首先明确政府与法院在上市公司重整中的角色定位，着重解决上市公司重整过程中府院失衡问题。 二、上市公司重整中府院失衡现状与影响 企业破产重整中府院失衡现象在我国由来已久，其源于我国计划经济时代企业入市与退市的计划性。如今市场经济转轨时期，企业破产重整本应秉持市场决定性作用，但受制于企业与地方政府财政、就业率等关联关系，我国企业破产重整依旧存在市场化不足、行政权力干预过度的问题。尤其在上市公司破产重整中，政府与法院的关系更与我国《企业破产法》的规定相龃龉。以本文的统计期间观察，从上市公司进入或者完成破产重整程序，【4】在其重整过程中，政府发挥了主导性作用，甚至控制了上市公司重整过程的决定性事项，这不仅使法院在破产重整案件中的功能弱化，还违背了重整的市场化、法治化要求。 （一）上市公司重整府院失衡之表象 我国上市公司重整中府院失衡主要表现为政府在重整中身份多元化以及由此产生的政府干预权强化、法院主导权弱化问题。 １．政府身份混同垄断重整多元角色所谓政府身份混同，是指政府在上市公司重整中兼具多重身份。其一方面与政府自身行政职能相关，另一方面则受当前进入重整的上市公司所有权性质与破产法规定的影响。总体而言，我国上市公司重整中政府身份混同主要表现在两个方面： 其一，政府行政服务身份与管理人身份混同。２００５年国务院转发《中国证监会关于提高上市公司质量的意见》，地方各级人民政府要承担处置本地区上市公司风险的责任……支持绩差上市公司特别是国有控股上市公司按照市场化原则进行资产重组和债务重组，改善经营状况。因此政府在上市公司重整案件中基于身份职责需承担统一的协助职责。然而，２００６年《企业破产法》保留了此前破产法中的破产重整清算组，使管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。由此，政府在统一的协助职责之外，还可以成为上市公司重整管理人。截至２０１９年底，我国已有的５７家上市公司重整案件中，单纯由律师事务所、会计师事务所等中介机构组成的管理人仅有１６件，其余４１件皆由清算组担任管理人，占比达到７２％，且清算组以地方政府为主要组成人员。但是进入破产重整程序的上市公司多为国有企业，且政府多作为其管理人参与重整管理，由此导致政府在上市公司重整中的管理人身份与行政服务身份混同。虽然地方政府担任管理人，便利了司法与行政机关以及行政机关彼此之间的沟通，相比中介机构其更具效率性，【5】但是地方政府身份的混同，在财政资源、行政资源有限的情况下，不可避免造成地方政府对国有企业重整的特殊保护，而弱化对非国有上市公司的服务。事实上，即便是政府与中介机构共同组成的混合型重整清算组，也均是由地方政府派员担任清算组组长，完全掌握重整清算组的绝对主导权，律师事务所、会计师事务所等中介机构仅充当专业性辅助角色。这就导致清算组职能的履行不是以保护上市公司经营价值、保护债权人以及资本市场投资者利益为其首要工作目标指向，而是以保护国有资产安全、维系上市公司“壳资源”、保护地方政府政绩利益为其首要目标指向。在利益总量既定的情况下，政府主导的重整清算组必然会以牺牲弱势债权人利益的方式实现其特定目标。 其二，管理人身份与股东身份混同。上市公司重整需要保障各方主体的利益平衡，而“利益相关者自身无法提供这种平衡机制”，【6】因此重整中需要法院担当多方利益平衡者。法院通过指定中立的管理人，并对其监督，以实现其利益协调功能。然而我国上市公司重整案件中，多由政府担任管理人，尤其在国有上市公司重整案件中，一般是由地方政府市长、主管经济工作的副市长或者国资委主任担任重整清算组组长。政府一方面作为资不抵债公司的股东，另一方面又作为管理人参与重整过程。而在此过程中，由于公司资产的有限性，上市公司股东与债权人利益存在天然冲突，股东身份与管理人身份的混同，为政府提供了维护自身利益及企业的存续而牺牲债权人利益的需求与条件。 ２．政府间接干预上市公司重整 政府对上市公司重整的间接干预表现在多个方面：首先，政府的前置审批成为法院受理的重要依据。上市公司重整程序极为复杂，重整耗时长、成本大，一旦重整后不能实现企业经营扭转，必将加剧企业的亏损状况。因此重整前必须对上市公司是否具备“可重整性”进行审查。对此，最高人民法院２０１２年出台的《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》中规定，申请人申请上市公司破产重整的，除提交《企业破产法》第八条规定的材料外，还应当提交上市公司具有重整可行性的报告、上市公司住所地省级人民政府向证券监督管理部门的通报情况材料以及证券监督管理部门的意见、上市公司住所地人民政府出具的维稳预案等。人民法院在裁定受理上市公司破产重整申请前，应当将相关材料逐级报送最高人民法院审查。根据上述规范性文件，最高人民法院负责对上市公司破产重整是否受理进行审查，地方政府及证监会等负责出具相关文件及重整意见。然而在实践中，对上市公司“可重整性”的判断起决定性作用的实为地方政府。其一，政府支持上市公司重整的，甚至在重整前已规划确保社会稳定的风险控制预案，其向证监会报送的含承诺函与维稳预案的通报情况材料等皆便于促成证监会对重整的支持；其二，鉴于上市公司重整案件的敏感性，管辖法院须将相关材料逐级报送最高人民法院审查，在这一过程中发挥关键性作用的仍是政府。如广东省深圳中级人民法院针对上市公司重整受理程序指出，政府支持重整的，向证监会致函表示支持重整，并承担维稳工作。证监会收到政府支持重整的函件后，同意重整的，由其向最高人民法院致函。 其次，政府干预重整计划的强制裁定。政府担任管理人时，有权制定重整计划，并在重整计划未通过全部表决组表决时，有权向法院提出强制裁定的申请，由此便使政府具备了干预重整计划的条件。目前重整的上市公司中，虽没有证据直接表明政府对重整计划的强制裁定直接影响，但根据学者的实证研究表明：“当清算组作为管理人把被否决的重整计划提交给人民法院时，法院无一例外都批准了。”【7】对此，从部分上市公司重整中强制裁定的重整计划中债权清偿比例，亦可窥之一二。如在“ＳＴ帝贤”重整中，重整计划草案规定普通债权人受偿比例仅为２％，出资人股权却未做调整，对此重整计划，担保债权组、普通债权人组皆未通过，且法院未组织进行二次表决，便以债权人获得了比清算价值更高的清偿率强制通过了重整计划。【8】 第三，政府以各类名目向上市公司发放补助，协助其满足上市公司重整指标要求。根据赵惠秒的统计分析，中国证券资本市场自上世纪９０年代建立以来，迄今未有１家上市公司因破产清算而退市，大量上市公司“僵而不死”。换言之，实践中部分已经符合破产清算条件的上市公司最终都通过重整程序恢复上市或者交易。【9】而之所以会出现上市公司“僵而不死”的诡吊局面，跟政府通过各种形式向上市公司发放补贴，使其现金流、资产负债表在短期内、形式上获得改观，以表面上满足上市公司重整条件有很大关系。中国Ａ股上市公司至今总数只有３５００余家，具体到每个省份、每个地级市后，数量更是少之又少。在很多地方政府看来，本地所拥有的上市公司数量，是其政绩能力的重要指标载体。一旦本地某一上市公司被破产清算，在地方政府看来，这似乎是对自身政绩能力的否定。基于此，地方政府会千方百计促成上市公司进入重整计划，其中一个被惯用的手法就是通过各种形式向上市公司发放补贴。政府补贴短期内改善了上市公司的现金流、增加了其经营利润或者降低了其生产经营成本，上市公司的资产负债表等相应可视指标被美化，进而得以获得进入重整程序的机会。但是各类政府补贴终究是外在的、非持续性的，政府持续给僵尸上市公司“输血”，其效益无非是维系一个个“僵而不死”的“壳资源”，不仅是对上市公司重整条件的人为干预，还会浪费大量社会财富。对此，２０１８年１２月，发改委、工信部、财政部、国资委等１１个部门联合发布了《关于进一步做好“僵尸企业”及去产能企业债务处置工作的通知》（以下简称《“僵尸企业”处置通知》），明确严禁政府通过财政补贴维持“僵尸企业”存续的行为。尽管《“僵尸企业”处置通知》发布后，政府补贴上市公司重整的情况总体有所改观，但各类隐蔽型财政补贴现象依然存在，有待进一步整饬。 （二）上市公司重整中府院失衡之不利影响 １．弱化上市公司重整市场化程度 上市公司重整是兼具市场性与社会性的企业救治途径，其中市场性要求公司重整发挥市场在资源配置中的决定作用，尊重意思自治，实现优胜劣汰。社会性基于企业的职工安置、地方财政功能，要求企业尽可能存续。然而政府的介入使得我国上市公司破产重整的社会性凸显，市场性不足。 其一，政府控制入场关弱化了市场对企业重整价值的判断。如上文所述，政府出具的意见以及政府提供的维稳担保，对法院是否受理上市公司重整申请起到关键作用，而地方政府社会性需求又促使其竭力保持企业的存续，甚至罔顾企业持续盈利的能力。在判断上市公司是否具有重整价值时，除证监会可以从企业在资本市场经营情况的角度做出一定考量外，再无专业人员介入的空间，法院亦无权指定专业人士对上市公司的可重整性进行调查。虽然法院享有名义上的客观的决定权，但“如果地方政府、证监会给与了负面反馈，那么上市公司重整申请获得受理的可能性几乎为零”。由此上市公司重整中政府的前置性审批程序屏蔽了市场对重整价值的判断。 其二，政府补贴增加重整行政依附性。地方政府对上市公司存续的需求，使政府多以补贴的形式为上市公司重整提供支持。我国重整的上市公司，绝大多数获得了地方政府补贴，部分公司在被证券交易所发出退市风险警示时，地方政府便开始提供补贴。然而政府的补贴并未使企业业绩扭转，因此政府补贴一直持续到公司重整甚至重整之后一段时间。如ＳＴ锦化、ＳＴ贤成自重整前便已获得政府补贴，此后连续５年均获得政府补贴，累计高达１９亿元。上市公司重整中政府过度补贴虽然拯救了部分企业，但其成本巨大，行政依附性强。对于暂时出现财务问题，但仍具有发展前景的企业，政府补贴固然必要，但对于出现经济困境的夕阳产业，政府补贴只是能维持企业的存续，而未必能实现企业盈利。 ２．有违公司重整中各方利益之平衡 上市公司重整中，政府身份的混同使政府一方面为保护上市公司壳资源，并实现地方经济、就业等的稳定，竭力实现公司的存续。另一方面政府作为国有上市公司股东，在上市公司重整中天然地倾向于保护股东利益。由此造成政府在上市公司重整中常以牺牲普通债权人利益换取股东利益与公司利益的维护。除政府维护股东利益外，证监会亦发挥着股东利益维护职能。证监会在上市公司重整受理前便已介入对重整的审查，此后在涉及行政审批事项的重整计划批准上以及重大资产重组等事项上皆需进行审查，其中重整计划对中小股东利益的安排是否合理是其审查内容之一。【12】而与之相较，上市公司重整中债权人利益则只能自行维护。我国《企业破产法》未明确规定债权人利益与股东利益调整的优先顺位，有学者解释立法的有意回避，原因在于维护股市稳定及保护稀缺的壳资源。清算组可以作为上市公司重整的管理人，由此使政府具有了侵犯债权人利益的公开途径。对比我国已进入重整程序的上市公司，由清算组担任管理人与中介机构担任管理人，普通债权人的受偿比例区别巨大。如下图１所示，【13】清算组担任管理人时，普通债权受偿比例除全部清偿外，多集中在２０％以下，且其全部清偿的普通债务多为１０万元以下债务，只有＊ＳＴ广夏１００万以下普通债权全部清偿，＊ＳＴ金顶２０万元以下普通债权全部清偿；中介机构担任管理人时，普通债权清偿比例除全部清偿外，多集中在４０％－６０％之间，其全部清偿的普通债务除＊ＳＴ霞客为１０万元外，其余公司分布在２０万到１００万之间。然而，在此过程中上市公司股东的利益并未与债权人利益作出同比例让步，如＊ＳＴ长岭的国有股在重整后持股比例由２９．９８％升至５５．３９％，可见政府偏好以牺牲普通债权人利益为代价保有其自身股权。此外，据相关学者的统计，２００７年至２０１７年期间共有５１家上市公司重整案例，基于对中小股东权益保护及社会维稳的政治考量，原股东被调减的股权幅度远远小于债权人被削减的债权幅度。 《企业破产法》对重整计划草案表决的规定为维护普通债权人利益提供了最后一道防线，然而法院的强制裁决权又为政府预留了干预的空间，即使债权人组未通过重整计划，法院也可以在“按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例”的情况下，强制裁决通过重整计划。“由于标准的模糊，重整计划的达成或强制批准将可能会以过度损害优先级权利人的权益为代价，实体法上的权利顺位事实上被破坏了。”【15】截至２０１９年底，我国重整的５７家上市公司中，１３家重整计划被法院强制裁决的上市公司，其中１２家管理人为清算组。而强制批准的重整计划中，普通债权清偿率为１８．６５％，而出资人股权平均保有率为７６．１３％。【16】因此，在府院失衡的状态下，上市公司重整中法院沦为政府意志的执行机关，难以发挥对债权人保护以及对各方主体利益平衡的作用。  数据来源：巨潮资讯网、上海证券交易所、 深圳证券交易所官方网站 三、上市公司重整中府院角色应然定位 （一）法院在上市公司重整中的主导地位及相关职责 １．重整程序的主导者明确上市公司重整中政府与法院的角色定位及其各自的职能分工，是解决重整过程中府院失衡的前提。其中法院角色定位是实现破产重整法治化、市场化的首要前提，亦是判断破产重整市场化程度的重要依据。在国际范围内，法院在公司破产重整程序中地位的差异形成了各国不同的破产重整模式。如美国公司破产重整旨在保存企业本身，出于社会公共利益的维护，法院在公司破产重整中拥有绝对权威。【17】英国破产重整旨在拯救公司业务而非公司本身，社会公共利益目的性弱、私有化程度高，因此英国破产重整中作为专业人员的会计师处于主导地位，法院更多的尊重当事人意思自治，只是应申请作出相应行为。【18】虽然我国《企业破产法》确立了法院在公司破产重整中的主导地位，但学界对此依旧形成三种不同观点：一种认为法院处于主导地位，且其主导地位自始至终贯穿在公司重整的全过程，【19】自法院受理破产重整案件起，便需承担起对公司破产重整过程的监督作用及主导地位。【20】第二种观点认为法院在公司破产重整中既发挥确认作用，又发挥监督、指导作用，因此其地位应结合案件整体情况区别对待。【21】第三种观点则反对法院在公司破产重整中承担主导地位，此观点指出破产重整案件为非诉程序，法院在此过程中不对实体权利予以裁判，而只是通过推进程序实现司法公正与效率，因此法院不宜居于主导地位。笔者认为法院在上市公司重整中理应处于主导地位，一是公司法属自治法，【22】法院的中立立场与解决纠纷的司法职能，能在公司重整中平衡各方利益，促进公司重整结果的公平公正；二是从公司破产重整的长远视角出发，企业退出的市场化是我国企业市场化改革的最后一关，而要实现市场化退出，必然需要与企业无利害关系的主体主导。其他学者主张的法院监督、确认、指导等皆属法院在上市公司重整中的职能，是其主导地位之下的应然权力。三是破产重整法律关系，主要是公司与债权人、公司与股东、公司与员工等法律关系类型，与公司法的调整对象高度一致，而公司法的法律适用主要依赖于法院，【23】基于此，由法院主导，可保持法律适用的体系一致性。 ２．重整过程的决策者与监督者 上市公司重整程序中，法院的主导作用主要体现在决策权、监督权以及对重整程序的控制权等方面。其一，公司破产重整程序作为非诉程序，法院需要对其重整过程进行把控，对每一程序行使其裁决权，以从公正的视角判断重整过程中政府、中介机构行为的正当性，促进重整程序运行的有效性。在此过程中，法院需裁定是否受理破产重整案件、指定管理人、审查批准重整计划。《企业破产法》规定的法院对重整计划的强制裁决权，赋予法院对重整计划的强制干预力，也成为法院提高重整效率的重要手段。其二，法院监督作用是指法院对重整过程中政府、重整管理人行为的监督。《企业破产法》仅规定了债权人会议对破产重整管理人的监督权，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。在债权人会议之外，法院实则发挥了间接的监督作用。债权人会议如果更换管理人，需向法院提出更换申请，管理人辞职亦需法院批准；管理人的报酬由法院确定；管理人实施重大行为需经法院批准等皆凸显了法院在公司重整中的监督作用。 （二）政府在上市公司重整中辅助性角色定位我国关于企业破产重整的相关著述中，少有文献论及政府地位，尤其是对公司破产重整中主体角色定位的分析，多围绕法院、管理人、债权人、债务人等展开，而无视对政府角色的研究。但是，我国５７家进入重整程序的上市公司实践表明，政府是其程序推进的重要主体。因此在实现公司破产重整府院联动中，必须正视我国“政策性”破产重整这一社会现实，只是对于政府角色的定位，应以市场化改革为背景进行。对此，政府在上市公司重整中的基本定位应为宏观协助作用。 首先，政府为地方上市公司重整提供维稳保障，妥善解决职工安置问题。根据最高人民法院《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》的要求，地方政府需向人民法院出具《重整维稳工作预案》，分析重整过程中引发不稳定的因素，并制定应急方案。所以，政府在上市公司重整中需对重整情形有整体把握，对重整过程做好防控工作。 其次，地方政府配合法院协助重整。虽然上市公司重整中地方政府权力过度干预严重影响了重整的市场化进程，但不可否认，其在重整中确具有其他主体所难以取代之优势。尤其在与其他行政机关的沟通协调上，地方政府享有的平等话语权能促进其他行政机关对重整的协助，并缩短重整时间。因此，地方政府在上市公司重整中仍需发挥其协助作用，只是其协助作用需以法院为主导。在需要政府配合协助的情形下，法院可以向政府提出协助请求。 最后，地方政府不得介入微观经济主体的具体活动，【24】以避免政府在破产重整中的功能异化。【25】当前地方政府从重整开始便已介入，其间重整计划的制定与批准中都涉及政府的干预，致使重整过程中出现利益不平衡的现象。政府在上市公司重整中的角色归位需以政府的有限干预为前提，其不得介入重整过程中的具体活动。所以，首先要限制政府对上市公司可重整性判断过程中的介入，允许法院指定专业人员对公司可重整性作出审查，而非允许政府深度介入。其次，重整管理人以中介机构为主，避免以清算组为主，以避免政府在重整过程中出于维护自身利益，而损害普通债权人利益。 四、上市公司重整府院关系平衡举措 学界对府院在公司破产重整中的角色定位早已有论及，【26】只是理论上的角色界定始终未能成为府院角色的实然状态。纠其根源，在于我国上市公司重整过程中缺乏兼具专业知识与沟通协调能力的破产重整组织，因而必须依赖政府发挥协调作用。法院虽然受理破产重整案件，但其不具备公司经营判断、重整价值判断的专业能力，且因人力有限，难以对重整全过程发挥监督作用。此外，作为管理人的中介机构又难以与行政机关平等对话，政府的天然优势使其具备了深度干预重整的能力。所以，要真正解决公司破产重整府院失衡，维持法院主导地位，必须确立既具有专业性，又能统筹重整过程，与各部门平等对话的中立主体。自２０１８年１２月以来，我国深圳、北京、上海等地方法院陆续建立破产法庭，组建专业化的破产重整案件团队，此举意味着府院角色具备了实现的可能性。在专业的审判团队之外，为实现上市公司重整中府院关系的联动，还需采取加强法院在重整过程中的决策权，强化重整标准的客观性等措施。 （一）强化法院对上市公司可重整性的审查权 １．明确可重整性标准 我国《企业破产法》第２条规定企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依法进行重整。但是，企业的资产状况并非判断企业可重整性的标准。企业破产法对企业破产清算与重整的标准规定近乎完全一致，实则忽视了破产清算与重整的差异。上市公司重整的前提是发生财务危机的企业存在重整的条件或必要，即上市公司具有“重整希望”。【27】而我国上市公司重整的判断标准中，因为缺乏判断继续经营能力的客观标准，多依赖地方政府出具的重整意见、维稳方案等，判断上市公司是否具有可重整性，具有极大的主观性与随意性。另一方面，企业的财务困境与经济困境并非同一概念，而我国上市公司可重整性的判断中忽略了对两者差异的区分。企业财务困境是指暂时性缺乏流动资金，无法偿还到期债务。财务困境是在企业发展过程中大多会经历的经营困境，受资金流回收速度的影响，亦或受到市场稳定性的影响等，企业皆可能出现短暂的资不抵债情形，但企业并未丧失持续经营的能力。此种企业一旦给与资金支持，便可恢复持续盈利能力。而经济困境则是指企业长期陷入财务困境而回天无力，即使给与其资金支持，受制于产业类型、经营模式等影响，仍旧难以恢复盈利。由此可见，具有重整价值的企业应当为财务困境企业，而非经济困境企业。所以，对上市公司可重整性的判断，需要考察企业当前的资不抵债是由于财务困境还是经济困境而产生，只有财务困境的公司才得以进入上市公司重整程序。 ２．法院指定专业人员调查上市公司重整可行性根据最高人民法院《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》中对政府前置性意见的规定可以发现，最高人民法院并未强制性规定政府意见对上市公司重整审查的决定性作用。但是在实践中，这一参考性规定却成为法院受理上市公司重整申请的重要依据。原因便在于法院不具有判断上市公司财务危机的专业能力，而我国企业破产法又未赋予法院指定专业人员调查上市公司财务情况的权利，因此法院不得不依赖地方政府出具的意见作出判断。对此，《日本公司更生法》中规定了调查委员，我国台湾地区公司法亦规定了法院可以选任对公司业务具有专门知识、经营经验且不具有利害关系者作为检查人，对下列事项进行调查，并于３０日内将调查结果上报法院：（１）公司业务、财务状况与资产估价；（２）公司经营状况，依合理财务费用负担标准，是否具有经营价值；（３）公司负责人对执行业务有无懈怠或应负的义务；（４）申请事项有无虚伪不实情形。【28】 我国亦应借鉴台湾地区公司法的做法，赋予法院指定专业人员对上市公司可重整性进行调查的权力，并对其调查人员的选定范围、调查事项、调查期限、调查人员的权利义务作出详尽规定。首先，法院可以指定会计师事务所、律师事务所专业人员作为调查员，负责对上市公司可重整性调查。其次，其调查的事项除依照台湾公司法的规定事项外，还需调查地方政府对上市公司补贴情况。这一调查事项源于我国上市公司政府补贴的特殊国情。地方政府基于地方财政考虑，常常以补贴的形式维持企业账面的光鲜，以使其屹立不倒，而受补贴的企业中又存在确已无盈利能力的企业。因此，调查员需深入调查政府补贴情况，以作为判断上市公司是否具有继续经营价值的参考。再次，限定调查期限，规定调查员必须在６０日内对上市公司可重整性情况调查完毕，并及时汇总上报法院。为节省上市公司重整申请受理的时间，这一过程可与政府、证监会出具的意见同时进行，而不必在政府出具意见后才开始。最后，调查员享有查阅拟进入重整程序的上市公司财务账簿、会计信息等的权利，上市公司董事、监事、高级管理人员对此有答复说明的义务。调查员需对所查事项负有保密义务，尤其涉及公司商业秘密的事项，上市公司有权不予提交。 （二）成立破产重整管理人协会２００７年１０月，最高人民法院民二庭会同中国证监会法律部、上市公司监管部，针对重整管理人的选任问题，提出中介机构作为管理人“从专业知识、协调能力等方面都难以胜任上市公司重整所需要的极其复杂的工作，根据我国实际情况，上市公司重整应由清算组担任管理人。”【29】因此我国上市公司重整案件中管理人多由清算组担任，且由政府与中介机构合作共同构成的清算组占比达７６％。而在重整过程中，两种不同性质的主体则产生协调问题，导致政府的干预作用虽在前期重整计划的制定与通过上发挥了促进作用，在此后重整计划的执行期间，则因统筹与协调问题拖延重整执行期。如根据下图清算组与中介机构担任管理人时不同的执行期限对比可知，政府担任管理人时执行用时较长，高于６个月的案件占到４０％，而中介机构担任管理人时，执行期限多以６个月为限。对于管理人的指定，《企业破产法》虽然明确法院对指定管理人以及管理人报酬等事项的权力，但由于管理人来自不同行业，且缺乏统一的行为规范，容易产生两种结果，一是政府、会计师事务所、律师事务所等各自为政，难以协调一致行动；二是政府成为统领，其他中介机构在重整计划执行中接受政府领导。为了改变这一现状，我国已有诸多地区设立了破产重整管理人协会，如２０１４年１１月广州率先成立了破产管理人协会，【30】此后厦门、济南、深圳、杭州等地纷纷成立了破产重整管理人协会，作为破产重整行业的自治组织，提供统一规范的破产管理人。 破产管理人协会的成立将成为有效平衡政府与法院关系的自治性组织。一是因为管理人协会的会员构成中排除了政府的介入。根据目前我国已成立的破产管理人，其会员多为中介机构、学术机构、学者等，而未将政府纳入其中，这就避开了政府构成清算组担任管理人的情形。二是，我国上市公司重整中政府掌握强势话语权与管理人组织结构弱化直接相关。由分散的中介机构担任的管理人在与行政机关沟通协调中话语权孱弱，其缺乏与行政机关沟通的平等地位，因此不得不依赖地方政府发挥统筹作用。而成立破产管理人协会，使分散的中介机构得以以行业自治组织的资格与行政机关平等对抗，因此不再依赖地方政府机关。除此之外，部分地方管理人协会将法院作为监督单位或业务指导单位，【31】加强法院对管理人组织的监督，更有利于平衡府院之间的关系。  图２：不同主体担任管理人时重整执行期对比图 （三）强化上市公司重整的信息披露我国《企业破产法》规定了公司或管理人在申请破产、重整计划草案表决前以及重整计划执行监督期间、执行终结时的信息披露义务。【32】最高人民法院印发《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》的通知中亦规定“上市公司应当按照相关规则及时履行信息披露义务。”我国上市公司重整中信息披露的对象为法院、债权人和资本市场，其中针对法院作出的信息披露主要为申请破产重整时需提交的相关证明资料和监督期届满时，管理人向法院提交的监督报告。由此可见，法院在上市公司重整中对信息的知情权只体现在程序的开始与结束时，这一方面源于公司破产重整的管理人中心主义，另一方面与公司破产重整的非诉性质有关。作为重整管理人或者国有上市公司股东的政府在上市公司重整中与法院形成信息不对称，更弱化了法院在上市公司重整中的主导地位。因此，在上市公司重整信息披露中，除加强对债权人及资本市场的披外，还应当强化对法院的信息披露。 其一，完善重整申请时向法院披露的内容。我国《企业破产法》仅规定企业破产时除提交破产申请书外，还需提交公司财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。一方面，上述披露内容本身不尽全面；另一方面，上述内容未突出公司重整的可行性。对此，１９８４年美国Inre Metrocratt Pub Services, Inc. 一案中，法官提出的信息披露内容较有参考价值。【33】该案中法官列举了１９项信息披露内容，分别涉及破产申请之前的背景、对可分配财产及其价值的说明、对公司未来的预期、信息披露声明的信息来源、免责声明、债务人当前的状况等。我国上市公司重整申请的信息披露中，需凸显公司发展的时间性及重整可行性，对公司申请重整前的经营状况、公司未来的预期、公司的行业地位等皆需作出披露。 其二，加强重整计划执行期间管理人对法院的信息披露。上市公司重整中，法院主要在重整申请受理到终止重整程序发挥主导作用，在重整计划执行期间，法院则主要发挥监督、协助与救济作用，而其作用的发挥，需依靠管理人发挥第一监督职能。《企业破产法》规定重整计划规定的监督期内，管理人监督重整计划的执行，并向法院出具监督报告。因此法院获取的重整计划执行信息，并非直接信息，而是源于管理人的汇报。在以政府组成的清算组担任管理人时，其利益与债务人是一致的，此时难以保障其反馈的信息真实客观。此外，管理人仅在监督期满时出具监督报告，期间发生的损害债权人利益行为难以得到及时救助。因此上市公司重整中，重整计划执行阶段亦应及时向法院披露信息，以防止管理人、债务人在重整计划执行中侵害其他权利主体的利益。 脚注 【1】本文对上市公司重整的观察所选取的期间为2007年6月1日至2019年12月31日，处于此期间的重整上市公司基本完成了重整的执行程序，故选取此期间作为观察统计期间。 【2】参见赵惠妙:《上市公司重整中政府角色的实证研究》，载《兰州学刊》2017年第12期。 【4】巨潮资讯网 http://www./new/index，2019年4月2日最后访问。 【5】参见李曙光、王佐发:《中国破产法实施三年的实证分析———立法预期与司法实践的差距及其解决路径》，载《中国政法大学学报》2011年第2期。 【6】参见郑志斌、张婷:《公司重整:角色与规则》，北京大学出版社2013年版，第3页。 【7】同前注2，赵惠妙文。 【8】刘颖:《论破产法中的债权人最大利益原则———兼析〈企业破产法〉第87条第2款》，载《甘肃政法学院学报》2014年第2期。 【9】同前注2，赵惠妙文。 【10】参见陆晓燕:《运用法治手段化解产能过剩———论破产重整实践之市场化完善》，载《法律适用》2016年第11期。 【13】大多数重整上市公司普通债权清偿比例根据债权数额不等划分为两种比例清偿，在制作图表过程中，笔者对此分别予以计算。对于80%-100%的清偿比例部分，其清偿比例并非均匀分布其间，而是几乎全部为100%的清偿比例，所以80%-100%清偿比例部分实为全部清偿。 【14】参见曹文兵:《上市公司重整中出资人权益调整的检视与完善———基于51家上市公司破产重整案件的实证分析》，载《法律适用》2018年第17期。 【15】司伟:《“绝对”与“相对”之辨:论我国企业破产重整中优先原则的选择》，载《中国法律评论》2021年第6期。 【17】参见陈鸣:《董事信义义务转化的法律构造———以美国判例法为研究中心》，载《比较法研究》2017年第5期。 J.Flood&E.Skordaki，“NormativeBricolage:InformalRule-makingbyAcountantsandLawyersinMega-insolven-cies”，inG.TeubnerGlobalLawWithoutAState，Aldershot，Dartmouth，1997，p.112. 【22】参见王毓莹:《公司法规范变革的六大重要视角》，载《中国法律评论》2020年第3期。 【23】参见吴飞飞:《论中国公司法的供给侧结构性改革———兼论中国公司法的“服务型”转向》，载《北方法学》2020年第2期。 【24】同前注3，齐砺杰书，第279页。 【26】参见贺丹:《上市公司重整:实证分析与理论研究》，北京师范大学出版社2012年版，第79—90页。 【27】参见雷兴虎、刘浩然:《论司法权介入重整视角下的债权人利益保护》，载《政法学刊》2017年第3期。 【28】参见吴新平、高旭辰:《台湾公司法》，中国对外经贸出版社1991年版，第124页。 【29】参见丁燕:《上市公司重整中行政权运行的偏离与矫正———以45家破产重组之上市公司为研究样本》，载《法学论坛》2016年第2期。 【30】参见姚志坚:《管理人自治组织的建构与完善》，载《人民司法》2018年第1期。 【32】参见陈英:《破产重整中的信息披露问题研究》，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2009年第5期。 【33】参见韩长印:《简论破产重整计划表决的信息披露机制———以美国法为借鉴》，载《人民司法》2015年第1期。
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