从固定单价变更为固定总价是否属于背离中标合同实质性内容

一、引言

EPC总承包合同常见的计价方式有固定单价、固定总价、成本加酬金等，在不同的计价方式下发承双方风险分配模式不尽相同。实践中，中标合同多以固定单价作为计价方式，由于EPC总承包合同的特点，承包方难免利用设计者角色增加工程利润。发包方为了控制项目投资又与承包方约定固定总价，工程结算时双方均主张于己有利的合同作为结算依据，以至成讼。诉争焦点在于计价方式的变更是否背离中标合同的实质性内容。然而，立法对此问题存在些许空白，司法裁判观点也同源异流。

本文从EPC总承包合同的特点及中标合同权利义务形成的基本原理出发，分析背离中标合同实质性内容的原理和内涵。通过考察最高人民法院类似案例对争议焦点的归纳、对法律关系的论证、对价值判断的考量，得出本文结论。

二、EPC总承包合同计价方式概述

EPC（
Engineering-Procurement-Construction）作为工程总承包的一种方式，是指总承包人受发包人委托，根据合同约定对建设工程项目的设计、采购和施工进行全过程承包的一种模式。与其他承包模式相比，EPC总承包模式能够在工程设计阶段就考虑采购和施工技术的要求，避免设计与施工脱节，并能够在设计、设备进出场、施工班组流水作业各环节中做到合理的交叉和衔接。同时，EPC总承包合同有利于降低建设成本，缩短建设工期，建立权、责、利关系明确的交易模式。在EPC总承包模式下，发包人只需对接总承包人，管理责任相对单一。

实践中，EPC总承包合同常用的计价方式主要有固定总价、固定单价、成本加酬金。

（一）固定总价合同

固定总价合同是在工程范围基本确定的情况下，合同总价一次包死，固定不变，除因发包人导致的设计变更增加或减少工程量外合同金额不再调整的计价方式。固定总价合同管理简单、结算方便，通常作为发包人的首选，但承包人则要承担物价波动的风险。因此，固定总价合同适合工期短、工程量小、施工条件前期已勘查明确、设计变更概率低的建设项目。

（二）固定单价合同

固定单价合同是指在单价固定的情况下，按照承包人实际完成的工程量乘以单价作为最终结算金额的计价方式。相比固定总价合同，固定单价计价方式下的风险分配更为合理，即发包人承担量的风险，承包人承担价的风险。但固定单价合同不利于项目总投资的控制，并且当工程量清单与图纸和成果不一致时，发承双方容易产生纠纷。因此，固定单价合同更适合工期长、施工技术复杂、不可预见因素多的建设项目。

（三）成本加酬金合同

成本加酬金合同，是指按工程实际成本并附加一定比例酬金的计价方式。由于工程款按实际成本结算，承包人承担的风险极低，无控制成本的动力，而发包人则要承担工程量和价格的风险。因此，实践中发包人通常在合同中设置控制成本，当实际成本高于控制成本时，不再记取酬金（或同时设置一定比例的处罚）；当实际成本低于控制成本时，在节余部分向承包人额外计提一定比例的酬金。成本加酬金合同通常适用于工程范围无法界定、技术特别复杂、时间特别紧急的抢险救灾工程等。

三、背离中标合同实质性内容的原理和常见情况

（一）中标合同权利义务形成的基本原理

《招标投标法》第四十六条第一款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”第二十二条规定，“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”

以上规定的法学原理在于招标公告属于要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺。并且，区别于民法上承诺的到达主义，招标投标法的承诺采取发信主义。因此，当发包人的中标通知书发出后，建设工程施工合同即告成立，应以招投标文件作为确定发承双方权利、义务的依据。[1]

（二）规范性文件和司法实践对中标合同实质性内容的规定

根据《招标投标法实施条例》第五十七条的规定，中标合同实质性内容是指“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”。根据《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十一条的规定，对中标合同实质性内容的理解应为改变工期、工程价款、工程项目性质等导致双方当事人权利义务发生较大变化的情况。

在司法实践中，除了上述规定明确的情况外，变更后合同背离中标合同实质性的内容还包括对总价下浮的约定、[2]改变图纸内容和计价标准、[3]改变预付款和进度款，导致承包人需要就部分工程进行垫资的情况、[4]对让利条款的约定等。[5]

四、EPC总承包合同计价方式变更在司法裁判中的观点

（一）一方主张以中标合同作为结算依据的前提

一方主张以中标合同作为结算依据应以中标合同有效前提。实践中发承双方为了中标合同能够通过备案，又希望以另行订立的合同进行结算，往往在备案合同中备注“本合同仅作为备案使用，不作为结算依据”，但这样的约定仅能表明双方实际履行的并非备案合同，并不能排除备案合同是另一方主张工程结算的依据，亦不能因此否定备案合同的效力。

【案例索引】最高人民法院（2021）最高法民申66号民事裁定书

【案情简介】东辉公司就某续建工程邀请招标，中辉公司中标后，双方于2014年5月8日签订《施工合同》（以下简称：5.8合同）。为了对中标合同进行备案，双方又于2014年5月10日签订《建设工程施工合同》（以下简称：5.10合同），5.10合同末尾备注“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据。”嗣后，双方因应以5.8合同还是5.10合同作为案涉工程结算依据产生争议。中辉公司认为5.10合同末尾的约定因以合法形式掩盖非法目的而无效，应以5.8合同作为结算依据。

【法院认为】经审查，本案中不存在导致中标无效的违法行为，故5.10合同并未因违反强制性法律规定而无效，双方将该合同进行了备案，5.10合同为有效合同。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同。而5.10合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，有违维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的，但不影响该合同作为案涉工程的结算依据。

（二）改变计价方式是否属于实质性变更的价值判断

笔者认为，计价方式变更是否属于对中标合同实质性变更的判断，一方面出于对市场招投标秩序的维护，另一方面也在于对发承双方期待利益的保障。因此不能单从字面意思来理解立法者的目的，在个案中应当先考察不同计价方式对最终结算金额的影响是否导致各方主体利益显著失衡。若计价方式的改变对总造价影响不大，也未造成显失公平，则不是对中标合同的实质性变更。在司法实践中，也有法官从个案价值判断的角度来考察此问题。

【案例索引】最高人民法院（2014）民申字第842号民事裁定书（☆经典案例☆）

【案情简介】尚高公司通过比选方式承包北川建设局的项目，《比选文件》中确定的计价方式为固定总价，但后续北川建设局与尚高公司签订的《建设工程施工合同》约定的计价方式为固定综合单价。尚高公司主张《建设工程施工合同》是对《比选文件》的实质性变更，应以《比选文件》作为结算依据。

【法院认为】对实质性变更的判断，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。

（三）改变计价方式是否属于实质性变更的实质性判断

笔者认为，在考察发承双方另行订立合同中对计价方式的改变是否属于对中标合同的实质性变更，应当根据招标文件、投标文件、澄清函等资料中探究各方对计价方式的理解。若改变后的固定总价是在固定单价的基础上算得，且结算金额相差不大，同时各方在另行订立合同时意思表示真实，则计价方式从固定单价改为固定总价并非背离中标合同实质性内容。

【案例索引】最高人民法院（2018）最高法民终153号民事判决书

【案情简介】平煤神马公司通过招标投标程序承包大地公司发包的工程项目。大地公司制作的招标文件采取固定单价方式计价，平煤神马公司投标价格为12669.7万元，最终中标价格为11900万元，双方另行签订的合同计价方式为固定总价合同，价格为11776.24万元。平煤神马公司认为新合同背离中标合同实质性内容，应以中标合同作为结算依据。

【法院认为】关于固定单价和固定总价以及最终价格的确定是否影响合同效力的问题。平煤神马公司认为招标文件采取的是固定单价，但相关协议约定的是固定总价，且价格几次变化，背离了中标，应属无效。从大地公司制作的招标文件看，固定总价是在固定单价的计价方式基础上根据工程量计算得出。平煤神马公司在投标函表示，其理解并同意中标价为固定价，即在投标有效期内和合同有效期内，该价格固定不变，表明其认可以固定总价进行结算。后双方据此签订《合同协议书》，约定本合同为固定总价合同，并未背离招投标结果。虽然案涉投标价、中标价、合同价并不完全相同，但一方面，投标价格12669.7万元、中标价格为11900万元以及合同约定价格11776.24万元三个价格之间并无特别巨大的悬殊，另一方面，由于合同总价是根据固定单价计算得出，有关工程量需要双方磋商确认，故经双方协商确定最后价格并无不妥。因此，本案固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于背离合同实质性内容的其他协议的情形。

（四）固定总价变更为固定单价并非背离中标合同实质性内容

前文讨论的计价方式变更主要是从固定单价变更为固定总价，同样作为EPC总承包合同的计价方式，司法实践中认为若从固定总价改为为固定单价不是对中标合同的实质性变更。但笔者认为，并不能因此得出计价方式如何改变都不是背离中标合同实质性内容的结论。因为，一方面立法的本意在于避免发包人滥用甲方强势地位变相剥夺承包人利益，另一方面固定单价合同模式下发承双方的风险分配更为均衡。因此，从固定总价到固定单价的变更并非背离中标合同实质性内容的判断，是从维护市场秩序的角度考虑，若仅以此来推定从固定单价到固定总价的变更也并非背离中标合同实质性内容，则不够严谨。

【案例索引】最高人民法院（2018）最高法民申667号民事裁定书

【案情简介】天勤公司将某工程建设项目发包给泰隆公司，《施工合同》中约定的计价方式为固定总价，《施工合同》经过备案后，双方又签订《承包合同》，计价方式变更为固定单价。

【法院认为】案涉《施工合同》和《承包合同》均是双方当事人真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，《承包合同》虽然对《施工合同》的主要条款进行了部分变更，但这些变更并不构成对《施工合同》的实质性内容的变更，双方当事人的主要合同权利义务并未发生变化。并且，双方在实际履行过程中是按照《承包合同》约定的固定单价计算支付工程进度款的。因此，《承包合同》只是《施工合同》的补充协议，两份合同均合法有效。

（五）补充协议对计价方式的变更若为双方意思表示真实，则不是背离原合同实质性内容

除中标合同成立后双方签订的建设工程施工合同外，补充协议也有可能构成对中标合同实质性内容的变更。若补充协议没有改变工程款支付的时间节点，也没有变相降低工程价款，则不构成对中标合同的实质性变更。[6] 若补充协议仅将计价方式从固定单价改为固定总价，在双方意思表示真实的前提下，应作为工程结算依据。

【案例索引】山西省高级人民法院（2020）晋民申2582号民事裁定书

【案情简介】北华学校与晋城建工签订《建设工程施工合同》，对每平米的造价进行了约定，后又签订《综合实习楼补充协议》，约定“建筑安装工程造价：14373000元，固定总价加现场变更签证内容。”嗣后，双方因工程款结算引发争议。

【裁判要旨】从《综合实习楼补充协议》可以看出，双方签订的建设工程施工合同系固定总价合同，结算方式为固定总价加变更。双方虽针对案涉工程签订过《建设工程施工合同》，后双方又针对案涉工程签订了《综合实习楼补充协议》，从双方对合同履行的情况看，双方执行的是《补充协议》中的内容。故《补充协议》系双方真实意思表示，因此对双方均具有法律约束力。《补充协议》中明确约定案涉建筑安装工程总造价为14373000元，故本院认为涉案工程总价款依据《补充协议》约定的价格确定并无不当。

（六）备案合同约定固定单价，补充协议约定固定总价，应以补充协议作为结算依据

【案例索引】最高人民法院（2019）最高法民终269号民事判决书

【案情简介】中兴公司与中铁大都公司通过招投标程序订立《备案合同》，约定合同价款采用固定价格合同。随后双方又签订《施工框架协议》，约定“约定了合同暂定总价，同时约定了确定合同价款的方式，采用工程量清单计价，综合单价固定包干，以及确定了人工费、材料费等各种费用的计价方式。”两合同订立后，双方又签订《施工框架协议补充协议》，“'合同总价’部分明确了该3.825亿元价款包含2015年1月27日之前产生并施工的变更、签证及洽商费用；之后的费用另行确定。”嗣后，双方因工程款结算等问题引发争议。

【法院认为】从《备案合同》和《施工框架协议》的约定可以看出，双方就涉案工程合同价款采用固定价格方式计价，是双方的真实意思。双方明确《框架协议补充协议》是就履行《施工框架协议》过程中，就合同结算、施工范围及工期节点等事项达成补充约定。在《框架协议补充协议》中明确确定合同总价为3.825亿元，中兴公司作为具有民事行为能力的国有性质的企业法人，对该价款约定的法律性质和法律后果应明知，其主张该约定系未对工程量清单进行认真核算即匆忙确定的价款数额，依据不足，亦令人难以信服。应以《框架协议补充协议》中双方确定的3.825亿元作为认定工程价款的依据。

五、EPC总承包合同设计变更与结算问题

（一）经各方认可的设计变更并不属于背离中标合同实质性内容

笔者认为，在EPC总承包合同模式下，难免因设计变更导致工程量增加。工程量增加后，通常会影响结算金额。若设计变更程序符合法律规定和双方合同约定，则不构成对中标合同的实质性变更。因此，双方因设计变更签订的新合同若符合《民法典》第五百四十三条的规定，另一方当事人则不能主张新合同背离中标合同的实质性内容。

【案例索引】最高人民法院（2021）最高法民申7162号民事裁定书

【案情简介】辽宁交管公司将某工程发包给中铁四局，施工过程中，因需要异地取土导致运距增加，中铁四局提出设计变更，《工程设计变更报告审批单》经高建局（辽宁交管公司前身）、设计单位、项目指挥部、监理单位共同盖章。嗣后，辽宁交管公司主张设计变更属于对中标合同的实质性变更，应以中标合同确定工程量及结算金额。

【法院认为】《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”案涉建设工程施工合同系发包人高建局与承包人中铁四局签订。中铁四局提交的有高建局、设计单位、项目指挥部、监理单位共同盖章的《工程设计变更报告审批单》载明，在投标之前的现场调查中确认新民市高台子料场储量丰富，满足剩余借土填筑需要，因地方政府对取土场开采政策调整和取土场储量不足导致借土填筑费用增加，可见设计变更并非中铁四局过错导致。《工程设计变更报告审批单》显示，总监办、设计单位、项目指挥部对中铁四局申请增加的取土费用进行了审查与调整，高建局盖章予以认可。根据案涉工程的施工情况，异地取土费用系案涉工程建设支出的必要成本，高建局知晓变更后的取土地点，对中铁四局异地取土及将取土应用于案涉工程建设未表示反对。因此案涉工程异地取土属于设计变更，高建局的承继单位辽宁交管公司应承担因异地取土增加的费用。本案异地取土系建设工程施工过程中的设计变更问题，并非当事人背离中标合同另行订立建设工程施工合同。

（二）一方单方面委托中介机构进行工程价款鉴定，未经另一方认可则不能作为工程价款算依据

【案例索引】最高人民法院（2020）最高法民申5995号民事裁定书

【案情简介】麦吉公司（发包人）与长和公司（承包人）通过招投标程序订立了《中标合同》，随后又签订《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》与《中标合同》均约定计价方式采用固定单价，但排除了《中标合同》中人防设施工程、消防工程、桩基础工程等工程的施工内容，并调高了固定单价。嗣后，双方因合同结算金额引发争议，麦吉公司委托华审公司对案涉工程进行了造价鉴定，主张以该鉴定结论作为工程款结算依据。

【法院认为】双方当事人未能就工程价款进行结算引发争议。根据双方签订的《建设工程施工合同》，案涉工程价款的结算方法为按实际工程量以包干单价进行计算，该结算方式系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，综合全案情况亦未导致双方当事人权利义务的明显失衡。此外，华审公司出具的《审核报告》《补充报告》确定的工程价款未经长和公司确认，不能作为认定本案工程价款的依据。

（三）工程结算书不存在可撤销情形即可成为工程款结算依据

【案例索引】辽宁省高级人民法院（2019）辽民终1660号民事判决书

【案情简介】抚矿热力公司（发包人）与中机公司通过招投标程序签订《EPC合同》，约定“合同价格总额为4.35亿元”。案涉工程经过竣工验收后，双方签订《工程结算书》，结算工程价为4.24亿元。嗣后，双方因工程结算金额引发争议。

【法院认为】《工程结算书》是双方经过协商确认，就案涉工程款的数额达成的结算合意，若《工程结算书》不存在法律规定撤销的情形，即成为工程款结算依据。

六、结论

从法律规定的角度来看，抵制发承双方另行订立背离中标合同实质性内容合同的内涵在于防止发包方变相降低工程价款、压缩工期等现象，以保障承包方的利益；从司法实践的角度来看，裁判者多从工程实际造价角度考察计价方式变更后是否导致双方利益失衡，若变更后的合同（或补充协议）系双方真实意思表示，也未导致显失公平，且不存在法定无效或可撤销情况，则可判定以新约定的计价方式作为工程款结算的依据。

笔者认为，在固定单价的计价方式下，承包方承担价的风险，发包方承担量的风险。在固定单价的EPC总承包模式下，无论从维护建筑市场秩序的角度，还是出于对诚信原则为发包方控制项目总投资的角度，承包方在设计、采购和施工环节都应当对发包方勤勉尽责。但在承包方既扮演设计师，又扮演工程师角色时，难免出现为了追求更多工程利润而在设计阶段增加工程量的情况。在这种情况下，发包方对固定单价的EPC总承包合同设置上限价，或通过补充协议将计价方式变更为固定总价的做法也在情理之中。因此，不能简单通过字面意思判断这种约定是否背离中标合同的实质性内容。若后合同系双方真实意思表示，且不存在无效或可撤销的情况，同时约定金额与实际造价相比又未造成各方利益显著失衡时，将EPC总承包合同的计价方式从固定单价变更为固定总价，则于法无悖。

参考文献：