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让法官更懂律师 让律师更懂法官 投稿邮箱：judgelamp@126.com 林志斌 罗晓梅 福建省清流县人民法院  审判研究ilawtalk 观点摘要： 现代社会中，个人破产制度包含债务人利益考虑，但仅限于保障债务人基本生存权和发展权，“人格减等”仍是个人破产制度的本质。基于债务清出与信用公平双层理论，适当破产免债有其正当性，但对于破产免债的定位，应为“人格减等”本质下具有调整意义的次生工具。立足于人道主义价值观和激励债务人配合需要，我国的个人破产制度设计应允许债务人重生，但不可将破产免债作为个人破产的出发点和落脚点，个人破产免责应相对、有限、附条件。虽然破产有免债希望，但破产并不必然免债，更不能让“重生”成为逃债“合法”渠道，应当慎重对待破产免债，坚守“人格减等”本质。 ● 在我国，个人破产立法自二十世纪90年代以来就是一项极具争议的话题，由于当时个人“既无产可破，亦无破产之需”的主张占据主导地位，一直被搁置。随着个人消费和投资扩张，居民部门杠杆率从2000年不到5%增长至2021年的62.2%，［1］无力偿还债务爆炸式增长。根据统计，近年来全国无财产可供执行的案件约占全部执行案件的40%-50%，其中个人债务占比达70%。［2］ 为畅通个人“执行不能”案件退出路径，自深圳市于2021年3月1日开始施行《深圳经济特区个人破产条例》以来，个人破产立法再度进入公众视野，引发社会关注。各界对此多持肯定态度，且在立法讨论中多将促进债务人重生作为个人破产目标追求，热切投入重生主义怀抱的倾向明显。然而，在探索起步阶段，如果盲目追求破产重生主义，忽视个人破产“人格减等”的惩戒本质，既与社会一般认识相矛盾，也将带偏研究和实践的重心。有鉴于此，有必要对设立个人破产制度的出发点和落脚点正本清源，理清破产和免债的关系，合理界定债务免除在个人破产中的定位，建立契合我国实际的破产免债制度。 一、问题提出：“债务人重生”理念的泛化 破产古已有之，其主要工作是将债务人财产进行处置，并分配给债权人。个人破产与企业破产不同的是，企业破产后主体便不复存在，而个人破产却始终面临着破产后如何对待债务人的问题。 回溯破产历史演进，如何对待债务人问题经历了三种处理模式：一是人身剥夺模式。根据公元前五世纪《十二铜表法》，若债务人不能偿还到期债务，各债权人可贩卖债务人，并共享贩卖价金，甚至可将债务人杀死，并分割债务人的尸体。［3］二是自由剥夺模式。到了十六世纪，剥夺人身模式逐渐被自由剥夺模式取代。此种模式下，债权人仍可通过监禁方式对债务人进行逼债或处罚。如法国于1538年制定的破产法明确破产有罪，常对破产债务人处以监禁刑罚。［4］三是“人格减等”模式。现代社会，基于保障生命、身体权，人身剥夺、人身自由限制模式已基本落幕，取而代之的是“人格减等”模式。“人格减等”不仅包括经济人格“减等”，即除允许保留生活必需财产以维持最低生活标准外，其财产应被处置分配，其日常收入、消费等均受到监管，还包括政治人格和伦理人格的“减等”，即破产后债务人的权利、资格等方面也受到限制。 经历了几千年发展，个人破产制度才开始包含债务人利益的考虑，且也仅限于保障债务人基本生存权和发展权，“人格减等”仍是其本质。或许是为了给新制度的合理性背书，在我国个人破产立法的实践、研究和宣传中，存在忽视个人破产制度惩戒、剥夺的本质，盲目追求重生主义，导致促进“债务人重生”理念泛化的问题。 （一）实践层面：以“促进重生”为价值追求 自最高法院提出推动建立个人破产制度以来，各地法院积极探索，先后制定了规范性文件，先行先试，努力推进个人破产制度落地生根的做法值得肯定。但需注意的是，部分探索将“债务人重生”作为个人破产价值追求，甚至完全站在债务人视角，以重生理念作为主要出发点和根本落脚点，将促进“债务人重生”作为作为个人破产立法的唯一目标、追求。 个人破产或许有利于债务人复活，但这并不代表破产本身就追求和促进复活，只有在完全忽视债权人利益的前提下，才可能将促进“债务人重生”作为个人破产的价值追求。 应当说，个人破产“人格减等”本质是最易理解的，突出的是防范债务人逃避债务履行，以最大限度清偿债权。笔者选取的各地探索推进一些文件中，其中仅在温州市中级人民法院《关于个人债务集中清理的实施意见（试行）》中，明确将“防范打击逃废债行为”作为追求目标之一，其余文件并未提及防范债务人逃避履行。 表1：部分个人破产规范性文件
（二）理论层面：从强调惩戒转向凸显保护 理论研究中，亦有不少学者没有注意到个人破产制度的“人格减等”本意，而是强调个人破产已从“严苛型”转向“友好型”，在立法导向上从保护债权人转向保护债务人，从惩戒主义转向不惩戒主义。甚至有的文献完全摒弃个人破产消极色彩，主张在我国立法应建立中性的个人债务清理制度，从源头上避免债务人被烙以道德缺失的刻板印象，从而不仅让债务人在破产后实现“经济上的康复”，更要实现“人格上的康复”。 不可否认，现代社会中债务人生存权和发展权已进入个人破产立法视野，但仅强调对债务人的保护，而忽视与债权人的利益平衡，显然是对早期个人破产制度的“矫枉过正”。不讨论惩罚性内容和破产的消极本色，将“人格减等”内涵边缘化，无疑是不符合逻辑的：欠债还钱、恪守信用的公理即便存在例外，但破坏规则为何就不应被谴责、惩戒，反而得到特别的保护和关照呢？！而且，在社会主体信用环境仍并未完全改观的当下，从强调惩戒转向凸显保护，实际上将影响个人破产立法推进，如果基于“凸显保护”理念设计个人破产制度，有可能让该制度沦为债务人逃债的工具。 （三）媒体层面：“破产免债”观念不当传播 从广义而言，个人破产制度包括三个层面的内容：一是清算、重整、和解等预防破产机制，旨在通过债务先行处理机制，防止债务人进入破产状态；二是个人破产制度本身，主要是对财产进行处置和分配，在法律上确定债务人的破产身份；三是宣告破产后，对债务人的监管及未偿还债务的处理，如是否进行免债、确定免债比例等。 预防破产机制和个人破产制度本体具有天然排斥关系，而破产本体和破产免债有逻辑的先后之分。破产与免债虽然存在密切关联，但从本质上说，是两种完全不同的机制，运行理念、适用对象和产生效果方面均存在差异。 然而，在当前有关个人破产介绍方面，常常将破产与免责混为一体，“破产免债”“余债免责”“破产不惩戒”“破产积极”等提法或表述多见。建立个人破产制度，有关让债务人“复活”“重生”“重头再来”等消息，以及促进“债务人重生”理念的报道屡见报端。究其字里行间，似乎一旦破产就当然获得债务免除，未清偿债务也就不用偿还，企业家就可以无所顾忌的创业，债务人就可以重新再来，且不需要受到惩戒，也不管债务人是善意还是恶意。［5］在这些表述下，不少公众特别是大多数的被执行人，理所当然认为破产后债务就可以不清偿，迫不及待要申请破产。［6］ 二、正本清源：破产免债的定位与机理 从基本理念看，破产只管“触底”，不管“反弹”，免债却承载着债务人重生主义的精神。［7］尽管不以重生主义为目标，但现代社会中的个人破产制度，已经蕴含了允许债务人重生的理念，只是这种理念应是有限度的。合理界定此种限度的前提，则是明确免债在个人破产中的定位和运行机理。 （一）定位：具有调整意义的次生工具 关于破产与免债的关系，前文已有论述，既然破产的原旨在于“人格减等”,那免债在个人破产中又扮演何种角色呢？ 就发展历程和经验逻辑而言，余债免除并不是个人破产的固有内容。即使个人被宣布破产后，原则上仍应对剩余债务承担清偿责任。在个人破产制度发展早期，并没有余债免责的概念，直到十八世纪初，为鼓励债务人配合破产，并积极取得收入偿还债务，英国才首次试行“债务宽恕”规范，允许债务人在履行一定债务后，根据履行情况，“宽恕”部分或者全部剩余债务，让部分债务人从长期负债中解脱出来。［8］ 其后，美国、法国等国家先后打开个人破产免债的通道，先后确立“大棒+胡萝卜”式惩戒与激励并立的个人破产制度，给予部分配合履行的债务人重生机会。尽管如此，个人破产制度的目标仍然是最大限度实现债权，只是为激励债务人配合，让债权更好得到实现，债务免除制度才得以确立。 由此可见，免责与破产而言，属“人格减等”本质下具有调整意义的次生工具。包含以下含义：一是免责与破产存在逻辑先后关系，只有先破产惩戒，才有可能免除债务。二是破产与免责并不相互捆绑，实际上，一些国家和地区的立法设立个人破产制度，却无债务免除规定。即便立法上允许，个人破产也并不必然通向债务免除，更不必然得到债务免除。三是免债与破产之间存在张力，免债的调整力可以反作用于破产。免债越快越宽松，债务人失权时间越短，债务人破产积极越高，但越容易导致逃债；相反，则越难得到债务人配合。因此，免债制度如何设计，很大程度影响着个人破产作用的发挥。 （二）机理：债务清出与信用公平双层理论 关于破产免债的正当性基础，英国、美国、日本等国家所阐明的人格尊严说、社会效用说、消费者更生理念说、社会福利说、金融风险说、人道主义说从不同角度进行了论证，［9］都具有一定说服力，但均未从整体上对破产免债运行机理系统论证。现代社会下，个人债务困境从来就不是一个孤立的小群体现象，其发生原因和产生后果是系统而复杂的社会问题，否则，也没必要专门建立破产制度来帮助债务人消除困境，当然，也不是所有陷入困境的债务人都可以得到“宽恕”。 基于此，有必要从宏观和微观两个层面论述破产免债的机理。 1.宏观运行：债务出清理论。关于需求和供给的关系，经济学中一项重要理论，就是市场出清理论，这是指从整体上而言，经济市场中没有超额供给，也没有资源闲置，在价格机制的作用下，需求和供给都能迅速得到均衡。在个人破产法领域，借鉴市场出清理论的机理，有学者提出了债务出清理论。［10］该理论追求类似于供给与需求均衡的理想状态，通过适当的破产免债，消除类似于“僵尸企业”的超额个人债务，使个人债务在社会经济这个大系统中达到均衡。 根据债务清除理论，个人破产免责制度在市场经济活动起着两个作用： 一是作为调节器。我国已经形成比较成熟的市场经济体制，并成为世界第二大经济体，但对于市场经济中爆炸式增长的个人债务，却仍然只能依靠传统民商事规则和民间习惯处理，显然无法满足市场经济发展需要。“有进无出”的个人债务调节模式，只能让众多“穷追不舍”的债权人与“无力偿还”的债务人在市场经济中无休无止纠缠下去，甚至可能引发严重的债务社会性问题。［11］面对日益严重的个人债务问题，只能希冀于个人破产免债制度，让过剩的个人债务退出市场，使堵塞的个人债务问题得以解决。 二是作为平衡器。经济社会良性发展，需要市场中的债务能够保持合理平衡。过去的二十年间，我国居民部门杠杆率上升了近60%，增速远超美国、日本等国家发生经济危机前的最高值。［12］个人债务问题就像是一个跷跷板，适度增加个人债务，可以带动消费，促进经济发展，而过度负债，则会造成债务人的破罐子破摔，个人收入减少，消费和投资减少，从而抑制经济发展。出现过度负债问题时，就需要个人破产免债制度发挥平衡器作用，使市场中个人债务达到均衡状态，从而刺激消费，促进经济发展。 2.微观运行：信用公平理论。个人破产制度为债务人重生开通了渠道，但并不是所有的债务人都值得被“宽恕”。由于企业法人是虚拟人格，企业法人陷入困境时完全可以通过消灭人格从而退出市场，因此在企业破产中只需合理处理、分配企业法人的财产对债权人而言就是公平的。 而在个人破产中则不同，即使债务人破产了，其主体还继续存续，其未来收入还存在。无论如何处理分配债务人的财产，只要债权未全部清偿完毕，债权人对个人破产所能感受到的公平感都只是有限的。参考亚当·斯密提出的以如何调整当事人因认知原因而导致的不公平感为核心内容的公平理论，［13］在个人破产领域，形成了以恢复、弥补债权人由于债务人破产而导致不公平感为核心的信用公平理论。该理论是指以信用为尺衡量债务人的行为，并决定是否对债务人进行“宽恕”，从而平衡债权人的失落感、不公平感，以激励债权人、债务人在破产制度中的行为。 申言之，信用公平理论旨在通过中立、客观的个人信用，来判断债务人是否允许被免债，从而避免债务人因欺诈行为而获得免责，进而增强债权人的相对公平感。 信用公平理论在个人破产领域得到普遍适用，各国的个人破产免责制度都对破产债务人提出了诚信要求，不诚信的债务人无法通过破产或者债务免除。美国《破产法》第707条（b）规定，债务人通过破产程序以免除债务，其行为须符合诚信要求，若有不诚信行为，其破产申请无法获得准许。［14］《德国破产法》第295条第1款明确，债务人有在破产程序违反告知、协助义务的、有过度举债和挥霍财产等六种不诚信的情形不能申请免除剩余债务。［15］ 三、构建路径：以相对、有限、附条件的免债为中心 破产与免债虽是运行原理截然不同的两套机制，但个人破产中往往是相伴相随，制度设计需要两者兼顾。怎样协调两者关系，如何发挥免债机制的调整力，很大程度上取决于对待债务人重生的态度。立足人道主义价值观和激励债务人配合需要，我国个人破产制度设计中，应允许债务人重生，但不可将免债作为个人破产的出发点和落脚点，个人破产免债应是相对、有限、附条件的。 （一）相对：债务免除许可模式 个人破产免债的模式，域外立法中有当然免债、许可免责债和混合模式三种。当然免债是指在破产程序终结时，若无破产法明确规定的拒绝债务豁免情形的，不需要法院或债务人同意，债务人自动获得债务免除。许可免债是指破产与免责分开的两种程序，在破产程序终结后，债务人还需另外提起申请，经法院审查符合条件的基础上宣布免除债务人一定数额之剩余债务。美国个人破产立法采用的是当然免责模式，破产程序终结时，未受清偿债权自动消灭，债权人不得申请进行追偿。 长期以来，德国《破产法》只有个人破产程序，而并没有破产免债程序，直到1999年才新增个人破产免债的规定。新增的破产免债制度采取许可免债模式，在破产终结时债务人并不能获得债务免除，而需债务人另行提取免债申请，并经法院审查作出许可裁判后，才可获得债务免除。澳大利亚《破产法》采取的是当然免债、许可免债并存的混合模式，债务人自行选择相应的免债方式。［16］ 当然免债与许可免债，各有利弊。就理论分析而言，当然免债模式能给债务人一个提前预判，从而激励其积极配合、主动履行，债务人获得免债的机会将更轻松，最大限度促进债务人重生，且一次性解决破产和免债问题可以节约司法资源，但由于缺乏有效监督，极易引发滥用和“逃债”的风险。［17］许可免债模式则需要法院对债务人申请和履行情况进行审查，进而作出是否免责决定，更能防止债务人借破产逃债，其缺点是对债务人吸引力有限，且造成整个破产程序复杂，耗费较多的司法资源。 免债模式的选择，很难说有一个标准或标杆，应是一种“本土观”。鉴于目前信用建设状况和社会公众接受程度，我国个人破产立法应选择许可免债模式，理由如下： 其一，除有助于防止被滥用外，许可免除模式还可以根据债务人履行、诚信情况等因素，有弹性地确定免债期限和比例，能够在更大范围内实现公平正义。受传统“欠债还钱”观念的影响，许可免债模式更容易接受和理解。 其二，目前我国的财产登记制度仍不完善，信用体系不完善，诚信环境和意识堪忧，如果选择缺乏法院监管的当然免债模式，利用个人破产逃避债务履行的现象将可能泛滥。 其三，个人破产理念应采取平衡主义。如前所述，只要债权未得到足额清偿，对债权人而言如何都难言公平。在个人破产制度中，只有从严掌握免债标准，才有可能最大限度平衡债权人和债务人的利益。 （二）有限：个人破产免债的例外 个人破产免除债务的范围是有限的，并非所有类型的债务均可免除。即使是在“债务人友好型”国家的立法中，也是基于社会政策、公平原则的考量，将某些特殊债务作为免债例外。这些特殊类型债权不受债务免除制度影响，不因个人破产而免除。 表2：各国和地区规定的不可免责类型
个人破产免债例外，是市场经济作用的结果，是公共政策必然要求，也是公平基本原则的体现。从域外立法看，破产免债主要解决市场经济中契约自由与行动自由的冲突，因而免债的重点集中于商业领域的债务，而超过商业领域的债务一般被排除在破产免债的范围。［18］ 结合实际，设计我国个人破产立法时，应考虑将以下类型债务作为破产免债的例外： 一是对政府和国家的特定债务，包括但不限于收税及罚金、罚款等行政、民事、刑事等具有制裁性质的债务。税收是国家机器运转的经济基础和实现公共利益的必然需求，理应排除在免责范围之外。将行政、民事、刑事等具有制裁性质的债务禁止免债，是因为这些债务源于违反公众规则、侵害公共利益，而破产免债绝不是逃避违反公众政策、侵犯公共利益惩罚的“保护伞”。 二是对相对弱势群体的债务，主要包括拖欠的工人工资、劳务报酬和家庭成员因抚养、扶养义务而形成的债务。个人破产分配中，工人工资和劳务报酬应作为优先分配的债权，且基于保护相对弱势群体的需要，在破产后仍应享有追偿权。老人或者孩子对生活费的需要与债务人重生的需要相比，明显前者更为紧迫、重要，而且支付抚养费、赡养费不仅是法律规范要求，更是道德教化需要，因而家庭债务被认为是超出破产免责范围的当然领域。 三是故意侵权、欺诈等产生的债务。债务人罔顾他人利益，实施欺诈、侵权行为在主观上存在“恶意”，显然违反公德，为维护交易安全和秩序，保护无辜受害者，不应逃脱司法惩罚。 四是与债权人人身密不可分的债务，如人身损害赔偿义务。此种债务并不是基于契约自由而形成，债权人完全无法预防风险，而是在不情愿情况下被动形成，且受损的是债权人赖以生存的、不容侵犯的人身，不应作为商业领域形成债务而被豁免。 （三）附条件：失权期限与诚实守信 破产免债实质上是基于具有可“宽恕”情形而赋予债务人的特权，为避免借破产之名逃避债务，为警醒债务人审慎开展生产经营活动，免债应受到严格限制和制约，只有符合特定条件，才能获得此项特权。 1.失权期限。破产免债将债务人的无限偿还责任转为有限偿还责任，在债务人享有此项制度的福利时，也应承担与此相适应的财产、人身、人格等方面惩戒，即进入失权状态。失权状态下，债务人不但权利、资格和行为受到严格限制和监管，还承担增加收入、履行债务的义务。但惩戒并不是个人破产制度唯一目的，为鼓励债务人积极偿还债务，争取早日获得重生，也不能对债务人进行无限期惩戒，而应通过相应的复权安排，即确立债务人失权期限，给债务人一个终结失权状态时间，以恢复债务人相应资格和权利。 结合实际情况，各国各地区的立法相应确立了失权期限，《德国破产法》规定，宣告债务人破产后，须经过6年托管期，债务人才能提出免责申请；我国香港的“个人破产法”规定，债务人经过4年的失权期限后，可申请复权。受财产登记制度、诚信体系建设和法治意识的影响，我国个人破产立法设计的失权期限应较其他国家或地区的期限更长，同时也应预留裁量余地，建议设立6-10年的失权期限。 2.诚实守信。无论个人破产制度如何宽泛，对“债务人重生”理念有多欢迎，免债制度只适用于“诚信而不信”的债务人。诚信是个人破产免债的制度“红线”，是避免个人破产制度道德风险的“底线”，贯穿于破产程序始终。 在破产免债制度中，诚信起决定性作用，对不诚信行为应实行“零容忍”，体现在三方面：在破产免债申请前，债务人拥有足够诚信基础才能申请破产免债，对于在诚信方面有“前科”的债务人，不能申请破产免债。破产免债审查中，如债务人存在转移财产、规避执行、拒不申报财产等不诚信行为，因不符合免责条件，不能获得债务免除。在破产免债宣布后，即使法院已经裁定了余债免除，如发现债务人在破产过程中存在不诚信的情况，其获得的债务免除仍将被剥夺或撤销。 结语 ［1］参见国家金融与发展实验室国家资源负债表研究中心、中国社会科学院经济研究所：“'三重压力’下杠杆率或将步入上行周期——2021年度中国杠杆率报告”，载http://house.china.com.cn/newscenter/view/1628384.htm， 2022年3月15日访问。 ［2］参见全国法院决胜“基本解决执行难”信息网，http://jszx.court.gov.cn/， 2022年3月16日访问。 ［3］参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版，第869页。 ［4］参见文秀峰：《个人破产法律制度研究》，中国公安大学出版社2010版，第200页。 ［5］类似的宣传报道非常多，在此仅以几个例子进行说明，如乌鲁木齐晚报2019年3月1日刊载的“建立个人破产制度有利“负翁”从头再来”一文，文中未谈免责条件，经济参考报2019年10月18日刊载的“以个人破产制度激发企业家奋发创新”，只谈了个人破产对企业家创业的意义。 ［6］本人在2021年的执行工作中，大多数债务人均想申请个人破产，在其观念中，普遍认为只要法院宣告其破产了就可以不用清偿债务，甚至在对债务人进行拘留时，有的债务人直言，债务不是必须清偿，个人破产立法后就可以免除了。 ［7］欧元捷：“论个人破产构建的中国逻辑——以破产与免债的届分为起点”，载《山东社会科学》2020年第3期。 ［8］参见许德凤：“论个人破产免责制度”，载《中外法学》2011年第4期。 ［9］参见陈根发：“破产免责制度的现代理论”，载《求是学刊》2003年第1期。 ［10］参见刘冰：“论个人破产制度的构建”，载《中国法学》2019年第4期。 ［11］债务社会性问题，包括放弃就业、以卡养卡、不增加收入，严重的出现大量因无力还债的债务人跳楼等自杀性事件，如在我国台湾地区，因无力还债，众多债务人被逼走上绝路，2006 年初仅一个月就有40余人因无力偿还债务选择自杀。参见周伟：“台湾的'卡债’危机”，载《两岸关系》2006年版，第22-23页。 ［12］前引［1］，国家金融与发展实验室国家资源负债表研究中心、中国社会科学院经济研究所文。 ［13］亚当·斯密提出的公平理论主要针对当事人因为认知失调而形成的不公平感，通过某种行为进行恢复、修补，以激励当事人的行为。参见高梅：“基于亚当·斯密公平理论的企业薪酬涉及设计研究”，载《现代商业》2013年第32期。 ［14］参见〔美〕小戴维·A·斯基尔：《债务的世界：美国破产法史》，赵炳昊译，中国法制出版社2010年版，第71页。 ［15］参见许德风：“论个人破产免责制度”，载《中外法学》2011年第4期。 ［16］两种免责模式的申请时限不同，当然免责的时限为3年，许可免责的时限为6个月。参见王斐民、乔星：“个人债务清理基本法律制度的中国塑造”，载《贸大法律评论》2017年第2卷。 ［17］实际上在选择当然免债模式的美国，由于显而易见的利益倾斜和缺乏有限监管，个人破产免债制度长期处于被过度利用的状态，为此2005年引入了收入测试，只有评估表明未来收入结余低于一定数额的债务人才能免债。 ［18］参见王艳：“论个人破产免责的例外”，载《经济研究导刊》2019年第24期 选择关键词进入专题参考
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来自： 悲壮的尼古拉斯 > 《金融、债权、担保》
