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【破产是市场经济资源配置前提下的必然结果，也是当今社会常见的经济现象。不论是企业法人、自然人或是其他非法人组织，作为市场经济的共同参与者，都应当受到破产法的平等保护】 □代策 内陆个人破产制度的构建
1.立法模式的选择 纵观破产法立法的历史沿革，绝大多数民商分立的国家在个人破产立法上选择商人破产主义，而民商合一的国家则基本上采用一般破产主义。然而，随着社会的变革，诸如英国、法国和日本，也将其个人破产立法由商人破产主义演变为一般破产主义，这说明了一般破产主义能够更好地实现立法目的，也具有更强的实践能力。此种模式所发挥的作用是非常值得肯定的，因此，笔者认为，中国内陆的个人破产制度应当遵从立法潮流，选择一般破产主义作为立法指导思想。 就立法的组织模式而言，香港依据《公司条例》而确立有限责任公司和股份有限公司的破产规定。在《公司条例》中的清盘相关章节中，其所针对的只是个人破产，因此，香港的破产立法是将公司与个人区别开来在不同的法律中予以规定。而中国内陆由于已经颁布实施了《企业破产法》，企业的破产规则没有体现在《公司法》中，而是以单行法的形式公布，因此，中国内陆就没有必要照搬香港的立法组织模式——将个人破产单独立法，而是应该通过合并修订的方式将个人破产的相关规定纳入破产法中。 2.个人破产制度的程序构建 （1）破产申请和条件 考察其他国家的立法，破产程序的启动主要有两种，一是依当事人申请，二是依职权认定。由于破产法属于私法范畴，私法的主要特征就是尊重当事人意思自治和私权自处，因此，绝大多数国家破产程序的启动采用的是依申请启动的模式，香港的个人破产亦是如此，中国内陆《企业破产法》同样采用申请主义模式。 香港的个人破产申请人不仅包括自然人，还包括个人合伙，由于中国内陆经济制度的特殊性，非法人组织的民事主体除自然人和个人合伙外，还包括独资企业主、个体工商户、家庭承包经营户等。从民事主体应受到平等保护的角度考量，内陆的个人破产申请人不应当仅仅局限于自然人，亦应包括上述所有与个人密切相关的组织形式。 根据申请人角色的不同，个人破产的类型划分为由债权人提出的破产和由债务人提出的破产。但是，不论是何种破产类型，个人破产的申请应当满足下列条件：首先，申请人应当具有完全民事行为能力，被申请的债务人亦应当具有完全民事行为能力；其次，申请人应当向具有管辖权的人民法院提出，并提交能够证明债务人具有破产原因的初步证据；再次，申请人应当预交部分破产费用；最后，应当设定申请个人破产时的最低债务数额，防止因小额债务而滥用破产申请，造成司法资源的浪费。 （2）破产宣告及其法律效力 当破产申请人的申请符合受理条件时，人民法院应当作出受理裁定，并指定破产管理人。裁定受理后，正式进入破产审理阶段，在审理过程中，应当对债务人的破产原因进行审查，如果债务人的财产确实不足以清偿债务，则人民法院应当裁定宣告债务人破产。债务人被宣告破产后，其所产生的法律效力可以借鉴香港《破产条例》的有关规定，为破产人设定一定的破产期间，在破产期间内享有破产保护的权利，免受债权人的索债。但同时，破产人亦应当履行相关义务，如将除去满足其生活必需的开支以外的所有收入上交给破产管理人，随时向管理人报告其个人财产状况；参加管理人召集的债权人会议，作出清偿方案决议；在未经过管理人的同意之前，不得进行个别清偿，保证所有的债权人都能得到平等清偿等。 （3）破产终结 中国内陆《企业破产法》规定破产程序的终结包括破产财产不足以清偿破产费用、财产分配完毕、破产和解协议达成、破产重整完成。在构建个人破产制度时，应当采取与《企业破产法》相一致的立法模式，将破产的程序作出区分，将破产程序分为破产清算、破产和解和破产重整。其中破产清算是破产的核心程序，在进入破产清算后，管理人执行破产人的个人破产财产，使其全部债权人得到公平受偿，在清算结束后，所有的债权债务归于消灭，破产程序也予以终结。在破产和解的程序中，则需要破产人与债权人就清偿债务达成和解协议，或采取减免债务的方式或分阶段偿还债务，各方在签订协议后，严格遵照协议约定执行，则最终破产程序也归于终结。最后，在破产重整中，破产人通过各方认可的重整计划而再生，以将来的收入偿还各方债务。 3.个人破产的特殊制度 （1）自由财产制度 自由财产制度是个人破产制度的特有制度。为了保护债务人基本的生存权和发展权，在债务人的破产财产中，基于法律规定或者法院的决定，当由债务人保留而不得用于分配清偿的财产，即为自由财产。如《中华人民共和国民事诉讼法》规定，如果被执行人没有按照人民法院下达的执行通知履行其义务，人民法院可以依法对被执行人的部分或全部财产进行强制执行，但被执行人及其家庭成员的日常用品应当除外。该条法律规定体现了中国法律对债务人生存权的保护，同时也与自由财产制度内在精神相契合。香港《破产条例》中所列举的不纳入破产财产的例外情形，也是自由财产制度的具体体现。 由于自由财产涉及破产人的基本生存，属于重大事项，中国的个人破产制度中，应当允许债权人、债权人会议和财产管理人对债务人提出的自由财产申请提出异议，以免损害债权人的权益。对于法院作出的自由财产的裁定，也应当赋予债权人、债权人会议和财产管理人异议权，提出异议的人应当就其主张承担证明责任。 （2）个人破产免责制度 免责制度是指债务人在管理人的监督下结束破产程序后，对于仍未清偿的债务，依照法律规定，在符合一定条件的情况下予以免除继续清偿责任的制度。免责制度同样是个人破产制度中所专有的，原因在于企业在经过破产清算后，应当在工商登记机关注销登记，其法人人格归于消灭，所以对企业法人不需要再予免责；但是个人的破产程序终结后，个人的民事主体资格仍然存在，为了保证破产人在复权后还能继续发展，对于个人应当规定破产可免责，此为个人破产法设立的核心价值。 个人破产免责的获取方式主要有三种：一是当然免责主义，二是许可免责主义，三是混合免责主义。当然免责主义是指破产财产清算分配结束后，破产人无须提出申请，依照法律规定自动获得免责的法律效力。香港《破产条例》采取的便是这种方式。许可免责主义是指法院预先规定免责的条件，如果破产人认为自己符合破产法规定的免责条件时，可以向破产法院提出免责申请，由法院决定是否免责。日本破产法采用的是许可免责方式。另外，还有一部分国家，如澳大利亚，其破产法采用了混合免责主义，既规定了当然免责，也规定了许可免责。就中国应采取的免责方式而言，笔者认为，应当立足于中国当前国情，采取许可免责和当然免责相结合的立法方式。 按照各国破产法的规定，获得免责后的破产人对未清偿的债务不再承担清偿责任，债权人也不能对未清偿债务提起诉讼或申请强制执行。但是，破产免责的效力也不是完全绝对的，各国都存在不予免责的规定，综合来看，主要包括以下几种情形：一是破产人具有破产欺诈或涉嫌破产欺诈的行为、偏颇不当地减少财产的行为以及在破产程序中有恶意不合作的行为；二是即使是对于诚实的债务人，如果在法定期间内该债务人已经被宣告过破产，并曾获得过一次免责的，也不能继续得到免责。因此，中国的免责制度也应当借鉴其他国家经验，确定不予免责的范围。 （3）个人破产失权与复权 失权制度是规定破产宣告后，对破产人担任某些职务的资格、行使某些权利的限制制度。复权制度则是规定对失权的债务人取消前述限制的制度。在当代个人破产制度中，失权制度和复权制度应当是完整的一套制度，不能人为割裂。 在失权内容方面，笔者认为，应当对不同的失权债务人予以不同的限制。在当事人没有履行法定义务之前，应当严格限制其变更企业、注册新公司、置产置业、出境入境等；当事人在征信系统中有不良记录时，就要受到金融机构贷款的限制。而对于有不当行为尤其有诈骗犯罪的债务人，可以考虑根据实际情况，课以比一般债务人更加广泛的失权限制。关于复权的条件，从其他国家和地区的个人破产案例实践中，不难发现极少有破产人可以清偿所有的破产债务，绝大多数的破产人都是破产程序开始后，在满足规定的期限时申请复权，因此中国内陆的个人破产制度中应当考虑复权的期限。
结语
破产是市场经济资源配置下的必然结果，也是当今社会常见的经济现象。不论是企业法人、自然人还是其他非法人组织，作为市场经济的共同参与者，都应当受到破产法的平等保护。2018年是中国《企业破产法》实施11周年，笔者期冀，立法者能够立足于中国的实际国情，借鉴其他国家和地区有益的立法经验，将个人破产制度纳入立法计划。
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