施工合同因履行的长期性、多样性、复杂性以及建筑工程的特点决定了施工合同的风险客观存在。鉴于其高风险的特性，法律允许施工企业可以通过合同，将其项目风险转移给相关受让人，以此降低自身风险程度。现实中，施工企业可选择使用的转移项目风险手段主要有五种：一、工程预付款、二、支付担保；三、保险；四、“背靠背”条款；五、索赔。
一、工程预付款
工程预付款是建设工程施工合同订立后由发包人按照合同的约定，在正式开工前预先支付给承包人的工程款。
受多方面因素的影响，施工企业承揽工程需向建设单位垫资、交付保证金等的现象广泛存在于建筑行业中，尤其是国有建筑企业。为妥善解决此问题，建议施工企业应尽量争取建设单位支付工程预付款。预付款的应当用于材料、工程设备、施工设备的采购及修建临时工程、组织施工队伍进场等。
收取预付款的作用有二：（一）避免承包人进行垫资（包含硬垫资与软垫资）；（二）合理要求发包人支付进度款。。
工程预付款的支付数额对承包人的资金周转和工程施工的顺利开展都有着重要的影响。为此，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（以下简称《工程量清单计价》）明确规定，包工包料工程的预付款支付比例不得低于签约合同价（扣除暂列金额）10％且不宜高于签约合同价（扣除暂列金额）的 30％。
实践中，对于预付款的支付额度，施工企业可以根据工程类型、承包方式、合同工期和主材比重等不同条件而定。一般而言，对于主要材料所占工程造价比重高的项目，工程预付款的数额也应该相应提高 ；工期短的项目预付款比工期长的项目要高；材料由承包人自行购置的比发包方供材的预付款高 ；仅包工不包料的项目可以不设置预付款。
笔者建议，关于预付款的支付，施工单位可以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称《施工合同示范文本》）通用条款第12.2款约定为蓝本，结合项目实际，对预付款的支付时间、金额、在进度款中扣除比例、逾期支付预付款的违约责任等相关事项做出明确约定。
二、支付担保
支付担保是指为保证建设单位履行工程合同约定的工程款支付义务，由担保人为建设单位向承包商提供的，保证建设单位支付工程款的担保。提供工程担保的保证人可以是在中华人民共和国境内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司。《根据民法典》第686条规定，保证可分为一般保证与连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
支付担保的实质是一种业主履约担保。支付担保的主要作用是当建设单位不按期支付预付款、进度款、结算款时，由保证人代为履行或承担代偿责任。以此防止业主随意拖欠工程款并肆意侵害施工企业利益。
三、保险
施工合同中的保险是指建设单位和施工企业为了工程项目的顺利实施，向保险人(公司)支付保险费，保险人根据合同约定对在工程建设中可能产生的财产和人身伤害承担赔偿保险金责任。建设工程活动涉及的险种比较多，主要包括：建筑工程工程一切险（及第三章责任险）、安装工程一切险（及第三者责任险）、安装工程一切险（及第三者责任险）、机器损害险、机动车辆险、建筑职工意外伤害险、勘查设计责任险、工程监理责任保险。
根据《施工合同示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款18条【保险】约定，除非专用合同条款另有约定外，与施工企业转移风险相关的主要是工伤保险、意外伤害保险和财产保险。
（一）工伤保险。
《工伤保险条例》第2条规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户 (以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工 (以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
（二）意外伤害保险
意外伤害保险是人身保险业务之一。以被保险人因遭受意外伤害造成死亡、残废为给付保险金条件的人身保险。其基本内容是： 投保人向保险人交纳一定的保险费，如果被保险人在保险期限内遭受意外伤害并以此为直接原因或近因，在自遭受意外伤害之日起的一定时期内造成的死亡、残废、支出医疗费或暂时丧失劳动能力，则保险人给付被保险人或其受益人一定量的保险金。其保障项目有两项，即死亡给付和残废给付。《建筑法》第48条规定，建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。
（三）财产保险
财产保险是指投保人根据合同约定，向保险人交付保险费，保险人按保险合同的约定对所承保的财产及其有关利益因自然灾害或意外事故造成的损失承担赔偿责任的保险。财产保险，包括财产保险、农业保险、责任保险、保证保险、信用保险等以财产或利益为保险标的的各种保险。工程中的财产保险一般是指施工企业为其施工设备办理的财产保险。
四、“背靠背”条款[1]
“背靠背”条款在工程承包、商品贸易等领域应用广泛。现行法律法规对于何谓“背靠背”合同尚无明确定义。按通俗理解，“背靠背”条款指存在三方或多方、具有上下游合作关系的业务中，中间商将其与上游主体合同中的义务（义务范围包括但不限于支付价款、提供货物、特定服务等），以相同的形式转移给下游的合作主体，以上游主体给付或履约作为向下游主体给付或履约的前提条件。
在工程承包领域，“背靠背”条款大多是总包为了规避建设单位（业主）不支付工程款的风险而为自己设置的“防火墙”。简单地说就是总包与分包商约定“先收款，后付款”的条款。典型的“背靠背”条款一般设计为：总包在收到业主方的付款后，再向分包商支付相应的工程款。
目前，因我国法律法规对“背靠背”条款的法律性质与效力并无明确规定，所以在司法实践中，对其效力存在不同认识。但主流裁判观点认为，“背靠背”条款不违反法律法规强制性规定，是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定，该条款体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原则，应为有效条款。[2]
北京市高级人民法院京高法〔2012〕245号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》[3]明确肯定了“背靠背”条款的效力。该解答第22条规定:“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”
总之，设计“背靠背”条款的目的就是为了转移中间商风险并降低成本。
五、索赔
在建设工程领域，索赔是最为常用的风险转移手段。索赔按照索赔主体的不同，分为承包人索赔和发包人索赔两种[4]。根据《工程量清单计价》的规定，索赔是在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或者法律规定应由对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求。
为凸显索赔在施工合同中的重要地位，《施工合同示范文本》通用条款第19条专门对“索赔”做出引导示范。
根据《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”《施工合同示范文本》19.1【承包人索赔】规定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应根据合同约定按程序向发包人提出索赔。
承包人索赔程序包括递交索赔意向书、递交索赔报告、递交延续索赔通知、递交最终索赔报告等四个环节。需要注意的是，承包人未在规定期限内发出索赔意向书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权力。
索赔的成功很大程度上取决于承包人对索赔的解释和强有力的证据。一般而言，索赔证据包括但不限于以下15类：
1) 招标文件、工程合同、发包人认可的施工组织设计、工程图纸、技术规范等；
2) 工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令；
3) 各项目经发包人或合同中约定的发包人现场代表或监理工程师的签证；
4) 工程各项往来信件、指令、信函、通知、答复等；
5) 会议纪要、施工计划及现场实施情况记录；
6) 施工日报及工长工作日、备忘录；
7) 工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量记录；
8) 工程停电、停水和干扰事件影响的日期及恢复施工的日期记录；
9) 工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录；
10) 工程图纸、图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录；
11) 工程有关施工部位的照片及录像等；
12) 工程现场气候记录，如有有关天气等温度、风力、雨雪等；
13) 工程验收报告及各项技术鉴定报告等；
14) 工程材料采购、订购、运输、进场、验收、使用等方面的凭据；
15) 国家和省级或行业建设主管部门有关影响工程造价、工期的文件、规定等。
司法实践中，对索赔证据的要求如下：
1) 真实性。索赔证据必须是实施合同过程中确定存在和发生的，必须全面反映实际情况，能经得住推敲。
2) 全面性。所提供的证据应能说明事件的全过程。索赔报告中涉及的索赔事由、事件过程、影响、索赔数额等都应有相应证据，不能零乱和支离破碎。
3) 关联性。索赔的证据应当能够相互说明，相互具有关联性，不能互相矛盾。
4) 及时性。索赔证据的取得及提出应对及时，符合合同约定。
1) 具有法律效力。一般要求证据必须是书面文件，有关记录、协议、纪要必须是双方签署的；工程中重大事件、特殊情况的记录、统计必须由合同约定的发包人现场代表或监理工程师签证认可。
结语
建筑工程施工属于高风险、低利润行业。风险对于工程项目合同的双方都是客观存在的。让风险主体承担工程中的全部风险往往是不经济，也不现实的。基于此，笔者建议，施工企业，在坚持工程风险管理等同时，还应考虑通过工程预付款、支付担保、保险、“背靠背”条款及索赔等法律允许的方法，尽可能将风险转移给他人。
[1] 有时也可能以合同形式出现，本文为行文方便，统一表述为条款。
[2] 辽宁省丹东市中级人民法院（2015）丹民一终字第00442号《中冶地勘岩土工程有限公司与中冶沈勘工程技术有限公司、丹东港集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书》。
[3] 2012年8月6日发布，同日生效。现行有效。
[4] 因本文探讨主题的是施工企业的风险转移。故在部分只讨论承包人索赔事项。
