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防卫和判断 刑事法律专家 2022-04-03 00:01 作者：李丰刚 裁判要旨 行为人的行为是否具有防卫性质，是否属于防卫行为，需要认真审查在案证据，查明案件事实，依据刑法所规定的防卫行为构成要件及正当防卫制度规范目的作出判断。而确定行为人应承担的刑罚轻重时，应结合刑罚正当化根据，遵循合法合理的量刑步骤，具体确定各个情节对刑罚轻重的影响。量刑情节的确定应当与不法、责任及行为人的再犯可能性密切关联。 基本案情
原公诉机关广东省湛江市人民检察院诉称：2017年12月13日凌晨2时40分许，被告人黎涛饮酒后回到其位于霞山区绿溪路绿洲豪苑银峰阁2401房门口时，听到被害人陈治轩踢楼道门的声音，黎涛出门与其争论时，陈治轩手持一把U型电动车防盗锁往黎涛方向走来，黎涛随即返回家中拿起一把铁质伸缩棍，出到门外与陈治轩对打起来，黎涛使用伸缩棍殴打到陈治轩的头部，陈治轩使用U型锁殴打到黎涛的头部，两人头部均受伤。此时，黎涛的妻子吴小杏从家中出来劝阻，黎涛就叫吴小杏打电话报警和去找物业保安。之后黎涛与陈治轩扭打过程中，黎涛的伸缩棍掉在地上，黎涛用一只手勒住陈治轩的脖子，另一只手去抢陈治轩手中的U型锁，争抢U型锁的过程中，利用U型锁砸中陈治轩的头部多次及将陈治轩的头部向走廊墙壁上多次撞击。在双方倒地后，黎涛随即骑上陈治轩的身上，用膝盖顶住后背将陈治轩左手绕过其脖子实施控制，再次使用拳头对陈治轩的头部进行殴打。直至接到吴小杏的报警的警察来到现场才松开。陈治轩在120医生到场后，经抢救无效死亡。经广东省湛江市霞山区公安司法鉴定中心鉴定，陈治轩符合被钝器作用于头部致颅脑损伤死亡。黎涛损伤程度为轻微伤。 被告人黎涛及其辩护人辩称：1、被告人黎涛是在与被害人争夺U型锁过程中无意砸到被害人，也是因争夺过程中无法维持身体平衡而导致被害人撞击墙壁，不是故意用U型锁砸被害人的头部和将被害人的头部撞击墙壁。2、被害人居住在23楼，是具有暴力倾向的精神病人，长期在凌晨到被告人黎涛居住的24楼踢门扰民，被害人的家人不采取必要的监护措施，且案发当日凌晨2时30分又到24楼踢门，是引发本案的原因。另被害人先持U型锁冲向被告人黎涛，向被告人黎涛的头部打去，挑起事端；当时，被告人黎涛已来不及关门，为了保护自己、家人及财产，顺手从家里取出伸缩棍进行防卫；而在被告人黎涛的妻子出来拉开、劝阻被告人黎涛时，被告人黎涛已停止打斗行为，但被害人乘被告人黎涛被其妻子抱住之机，用U型锁打被告人黎涛的脸，故本案发生的过错在被害人，被告人黎涛没有伤害被害人的主观故意，是防卫过当，应当减轻处罚。3、在案件发生时，被告人黎涛叫妻子找保安及报警，并自动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，应认定自首，依法可以减轻处罚。4、被告人黎涛是初犯，愿意痛改前非和赔偿被害人亲属的经济损失。故请求法院对被告人黎涛减轻处罚。 一审法院经审理查明：被害人陈治轩居住于湛江市霞山区绿溪路绿洲豪苑银峰阁23楼，因怀疑楼上邻居故意制造噪音干扰他休息，认为邻居制造事端报复自己，长期于凌晨跑上银峰阁24楼踢消防门，产生噪音影响24楼住户的休息，24楼住户为此于2017年5月24日向公安机关报警。2017年7月17日至同年9月5日期间，被害人陈治轩为此曾在湛江市第三人民医院住院治疗；经诊断，被害人陈治轩患有偏执型分裂症。出院后，被害人陈治轩仍经常于凌晨跑上银峰阁24楼踢打消防门，24楼住户为此多次向物业管理投诉；2017年9月26日，公安机关接警调处被害人陈治轩与邻居吵闹的事件。 2017年12月13日凌晨2时40分许，被告人黎涛与朋友喝酒后回到其位于银峰阁2401房的住处门口时，听见被害人陈治轩又乘坐电梯上24楼，准备去踢消防门，遂出门查看，看见陈治轩手持一把U型电动车防盗锁往黎涛方向走来，黎涛随即返回家中拿一根铁质伸缩棍出门与陈治轩对打。对打期间，黎涛的妻子吴小杏从家中出来劝阻，黎涛叫吴小杏打电话报警和找物业保安。吴小杏随后下楼找物业保安，并于2时50分打电话报警。黎涛的伸缩棍在对打中掉在地上，黎涛遂用一只手勒住陈治轩的脖子，另一只手去抢陈治轩手中的U型锁。争抢U型锁的过程中，U型锁砸中陈治轩的头部多次，黎涛还将陈治轩的头部向走廊墙壁上进行撞击。最后，黎涛骑在陈治轩的身上，用膝盖顶住陈治轩的后背，将陈治轩左手绕过其脖子实施控制，并在陈治轩挣扎时拳击陈治轩的头部。警察接到吴小杏的报警赶到现场，黎涛才放弃对陈治轩的控制。120医生到场后，对陈治轩实施救治，但陈治轩经抢救无效死亡。经鉴定，被害人陈治轩的胃内容未检出常见有机磷农药成分，陈治轩头部、右肩部、右手臂、左手、右手十多处受伤，其中左枕部见两处分别为3.8cm、3cm的创口，左颞肌出血，左顶枕部见大片蛛网膜下腔出血，小脑扁桃体疝形成，分析被害人陈治轩符合被钝性暴力作用于造成颅脑损伤死亡，该损伤为致命伤，而陈治轩的左颞顶部创口符合钝性物体作用所致，认定陈治轩符合被钝器作用于头部致颅脑损伤死亡；黎涛的头部、上唇受伤，右颞顶部创口瘢痕长3.5cm、唇部瘢痕共长3.5cm，损伤程度为轻微伤。 二审法院经审理查明：被害人陈治轩居住于广东省湛江市霞山区绿溪路绿洲豪苑银峰阁23楼，经常在凌晨跑上银峰阁24楼踢消防门制造噪音并由此与上诉人黎涛等24楼住户产生矛盾。2017年7月17日至同年9月5日期间，陈治轩曾到湛江市第三人民医院住院治疗被诊断患有偏执型分裂症。出院后，陈治轩仍经常于凌晨跑上银峰阁24楼踢消防门。 2017年12月13日凌晨2时40分许，上诉人黎涛与朋友喝酒后回到其位于银峰阁2401房的住处时，听见被害人陈治轩乘坐电梯上24楼遂出门与其理论。陈治轩手持一把U型电动车防盗锁往黎涛方向走来，黎涛随即返回家中拿起一根铁质伸缩棍出门与陈治轩对打并致其倒地受伤。期间，黎涛的妻子吴小杏从家中出来劝阻，黎涛叫吴小杏打电话报警和找物业保安。警察接到吴小杏的报警赶到现场后对黎涛予以制止。陈治轩经到场医生抢救无效死亡。经法医鉴定，陈治轩符合被钝器作用于头部致颅脑损伤死亡；黎涛的损伤程度为轻微伤。 裁判结果 广东省湛江市中级人民法院于2018年6月15日作出（2018）粤08刑初33号刑事判决：（一）被告人黎涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年；（二）缴获被告人黎涛的作案工具铁质伸缩棍一根，予以没收，交由公安机关依法处理。 宣判后，原审被告人黎涛不服，提出上诉。 广东省高级人民法院于2018年12月10日作出(2018)粤刑终1184号刑事判决：一、维持广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08刑初33号刑事判决第一项中对被告人黎涛的定罪部分及第二项对作案工具的处理；二、撤销广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08刑初33号刑事判决第一项中对被告人黎涛的量刑部分；三、上诉人黎涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。 法院认为 法院生效裁判认为：上诉人黎涛故意伤害他人身体，并致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。黎涛犯罪后果严重，本应依法严惩。鉴于黎涛有自首情节，且被害人的行为是引发本案的主要原因，有重大过错，依法可对黎涛从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。唯对被告人黎涛的量刑不当，应予纠正。 案例评析 一、防卫行为构成要件的审查和判断 在故意伤害犯罪案件中，行为人常常以正当防卫或者防卫过当作为辩解理由，要求对其减轻处罚或者免除处罚。对于行为人的行为是否具有防卫性质，是否属于防卫行为，需要认真审查在案证据，查明案件事实，依据刑法所规定的防卫行为构成要件及正当防卫制度规范目的作出判断。就规范目的而言，正当防卫制度的设立是基于人的自卫本能，让公民在来不及请求国家机关制止不法侵害的紧急状况下可以对加害人进行反击，以保护自己或者他人合法权益，其目的在于弥补国家机关保护能力之不足，更好地维护行为人自己的合法利益。因此，刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此可见，构成防卫行为必须具备相应的客观条件和主观条件。客观条件包括不法侵害的现实发生（防卫起因），不法侵害正在进行（防卫时间），针对不法侵害人本人（防卫对象）；主观条件为防卫意图，包括防卫认识与防卫目的。其中，不法侵害应为人的客观不法侵害，对于无责任能力精神病人的不法加害也系不法侵害，也可以防卫，但出于对精神病人的特殊保护，在明知加害人是精神病人的场合，首先考虑避让，在实在无法避让时应当尽量采用损害较小的反击行为。根据本案认定的事实、证据和我国刑法有关规定，黎涛持伸缩棍与被害人对打并致被害人死亡的行为不具有防卫性质，不属于防卫行为，因此并不构成正当防卫或者防卫过当。 （一）黎涛的行为不满足防卫行为的客观要件。在本案中，证人李康松、庞高军、彭玉等证实被害人陈治轩案发前经常踢24楼消防门而与该层业主产生矛盾，说明被害人确实存在经常性制造噪音扰民的举止，是本案的直接诱因。黎涛归案后供认其因被害人经常到24楼踢消防门制造噪音而与被害人发生矛盾，案发时其发现被害人后即骂“你这个颠佬，又来踢门”，并在见被害人手持U型锁向其走来，便返回家中取来伸缩棍与被害人对打并致被害人倒地受伤。勘验检查笔录及照片证实案发现场位于银峰阁24楼走廊通道，在西侧走廊地面发现的U型防盗锁以及在西侧消防通道地面发现打翻的炒粉与黎涛的上述供述相印证，证实黎涛因不满被害人再次上楼准备踢消防门制造噪音而与被害人发生矛盾，率先辱骂被害人并在仅见到被害人手中持有准备带回家中存放的防盗锁后即返回家中取出伸缩棍与被害人打斗。而保安员常德峰证实其接到业主报告后赶到24楼看见黎涛在电梯口用左手环抱被害人并骑在被害人背部，用右手肘部击打被害人头部，证实黎涛在控制被害人后仍有攻击被害人的行为。综合审查本案证据可见，黎涛因被害人到24楼踢消防门制造噪音而与被害人发生矛盾，案发前明知被害人患有精神病，案发时率先辱骂被害人并在被害人并无对其实施不法侵害，只是见到被害人手中持有准备带回家中的防盗锁后，就立即返回家中取出伸缩棍，再返回现场持伸缩棍击打被害人。由此判断，黎涛在持伸缩棍击打被害人时，并不存在被害人针对其实施的现实不法侵害，不存在防卫起因，因而无法满足实施防卫行为所要求的最基本的客观要件。 （二）黎涛的行为不满足防卫行为的主观要件。防卫意图包括防卫认识与防卫目，也即防卫人对不法侵害及防卫行为各方面因素的认识以及在此基础上决定实施防卫行为，希望通过防卫行为达到制止不法侵害的心理愿望。本案被害人陈治轩因患有精神分裂症，经常到24楼踢消防门制造噪音而与包括黎涛在内的同楼其他业主发生邻里矛盾。黎涛供认案发时其在发现被害人再次来到24楼踢消防门制造噪音时，为教训被害人率先辱骂被害人和在见到被害人手中持有防盗锁就返回从家中取出伸缩棍，再回到现场与被害人对打。证人陈燕祥、陆志伟证实案发前黎涛曾因被害人踢24楼消防门而持伸缩棍打烂被害人家的防盗门玻璃和击打被害人手臂，对被害人实施报复举动。这种举动恰恰反映了黎涛个人对被害人制造噪音的行为极度反感而产生的报复动机，也进一步印证了黎涛所供认的其对被害人心存教训报复的目的而实施本案的内心起因。由此分析，黎涛主观上并不存在对不法侵害的认识及制止不法侵害的愿望，其系因不堪被害人之扰，出于报复教训被害人的目的持伸缩棍与被害人打斗，主观上故意伤害被害人的故意是明显的，并不是出于防卫意图，其行为不符合防卫行为所要求的主观要件。 二、各情节对量刑的影响 作为法秩序的一部分，刑法对法益的保护通过刑罚来实现，由此严格限定了刑罚存在的意义和价值，并提供了刑罚正当化根据。刑罚正当化根据不仅是制刑根据，也是个案量刑的正当化根据。量刑是在认定犯罪性质的基础上，依案件情节和犯罪人再犯危险性确定宣告刑的过程，是刑罚具体化的过程。量刑过程中必须始终以刑罚正当化根据作指导。根据基本构成要件事实确定法定量刑起点，然后根据影响法定刑升格的情节，也即影响责任刑的情节确定基准刑，最后是在基准刑所划定的基准下根据预防的必要性（主要基于特殊预防需要）确定宣告刑。根据刑法第六十一条的规定，对于犯罪分子决定刑罚时，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法总则及分则的有关规定进行量刑。确定犯罪人应承担的刑罚轻重时，应依据上述规定并结合刑罚正当化根据（报应的正当性与预防犯罪目的的合理性），遵循合法合理的量刑步骤，具体确定各个量刑情节对刑罚轻重的影响。因此，量刑情节应当是与不法、责任及行为人的再犯可能性具有密切联系的情节，也即反映罪行轻重及行为人再犯可能性大小的各种事实。我国刑法分则规定的法定刑有一定的幅度，一个幅度中又包含有轻重不同的刑种，在选择法定量刑幅度后，还需要确定与具体犯罪构成事实所反映的罪行轻重相适应的法定刑，让轻类型罪行对应轻的法定刑、重类型罪行对应重的法定刑。此外，根据司法民主及司法公正的要求，在赋予各种量刑情节对法定刑的调节权重时，法定量刑情节的权重一般不应大于酌定情节的权重。在本案中，对于黎涛的量刑，首先应选择与黎涛所实施的故意伤害犯罪构成事实相适应的法定刑。根据刑法第二百三十四条的规定，故意伤害他人身体，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。根据法益比较，黎涛故意伤害致死被害人，选择的法定刑显然要重于以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的法定刑。其次，根据法定或者酌定的量刑情节调节法定刑。黎涛实施伤害犯罪过程中要求其家人打电话报警，在警察到场后仍留在现场，可以视为自动投案，归案后能够如实供述其罪行，构成自首，依法可以从轻处罚。但是，黎涛在警察到场制止后才停止对被害人的伤害，反映其特殊预防的必要性减少并不明显，确定自首情节调节比例不宜过大。被害人经常到24楼踢消防门制造噪音而与黎涛产生矛盾并最终引发本案，系本案的直接诱因，但被害人是患有精神分裂症的精神病人，应给予特殊保护。黎涛对被害人患有精神病症事前知情，其实施故意伤害犯罪的动机值得宽恕的一面弱化，对其期待可能性不会由此而显著减少，基于该情节对其量刑调节作用有限。当然，在判断案件起因对量刑的影响时必须以大众的正义直观作为参照，也即应以一般理性人所持有的常情常理观作指导，才能保持客观公正立场，任何掺杂个人生活体验的做法都是“夹带私货”的举动，都应排除在视野之外。此外，需要特别强调的是，任何考虑道德因素对量刑的影响都是危险的，除非在法律明确授权的狭小范围之内。在现代法治社会中，立法者基于对宪法价值的选择仅仅认定某些特定侵害法益的行为是极其有害的而将其规定为犯罪，而非全面禁止任何对法益的损害。因此，对犯罪人裁量刑罚时，只有立法者已经犯罪化的纯悖德行为才能在量刑时赋予权重。诸如以“亵渎人伦”等界限模糊的道德性理由作为量刑考量因素是可怖的，人们无法从中获取清晰确定的行为边界，难以强化规范意识，也与刑罚正当化根据不符。 （广东省高级人民法院 李丰刚） |
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