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行政处罚自由裁量权怎么用 晶晶 简单聊聊关于行政处罚裁量权的问题。关于裁量权适用，请大家详见农业执法公众号《执法办案自由裁量权的九个基础问题》（作者孙继承），这篇文章讲的很清楚了。笔者再简单说明一些小问题。 1.在行政处罚中适用裁量权需要看什么标准。 主要看三部分内容。第一要看本部门制定的“行政处罚自由裁量权基准”，有的适用本省基准，有的各市在省里基准的基础上进行了细化，一般表现为表格形式，哪个法条的什么情节多少货值金额适用多少罚款金额。第二看有没有从轻、减轻、从重处罚情节，这里要看农业农村部的自由裁量权办法中的相关规定，也要看本省市有没有其他细化规定，比如是否在“应当从轻或者减轻处罚”的基础上规定了“可以酌情从轻或减轻处罚”的规定。同时要兼顾考虑《行政处罚法》第五条、第六条关于“过罚相当”和“处罚与教育相结合”的规定。第三看本部门是否制定了适用裁量权的总则性规定，很多执法人员习惯对照表格去找罚款金额，忽略了上级部门或者本级机关制定的关于裁量权适用规则的总则性规定。例如，如果存在从轻处罚情节，本部门将从轻处罚的幅度规定在多少，是最高额到最低额之间的百分之三十以下，还是规定了其他的计算公式，要去用。 2.从轻处罚不能随便适用一定要有法定依据。 不少执法人员在行政处罚案件中适用裁量权有一个习惯，对于一般违法习惯性直接取罚款金额的下线。下线属于从轻处罚，那么如果适用从轻处罚则必须存在应当从轻处罚的几种法定情形。属于“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的”还是属于“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”必须要有相应的证据进行支撑。或者还是适用的“过罚相当”进行的从轻、减轻处罚，都要阐述清楚。笔者遇到执法人员将产品没有销售出去认定为“主动消除或者减轻违法行为危害后果”这样是不妥的，产品还没卖出去这不是一种基于主观意愿的主动消除危害后果行为。在2019皖0826行初20号案件中，某县市场监督管理局对当事人作出的减轻处罚的依据是“当事人穷尽召回手段最大限度挽回损失、消除影响；产品不合格比较轻只有一项超标，没有对人体有特别大的危害”。法院认为，案发后当事人虽然向销售客户发出了召回通知，但已经销售完毕并没有实际召回，不能消除危害后果，不属于某省行政处罚裁量适用规则中规定的“主动采取改正、召回或者佩服等措施消除危害后果”规定的减轻处罚条件。同理，从重处罚也一定要有适用的法定依据，必须有从重处罚情节，而不是随意取上线的区间值。 3.如果没有从轻处罚情节一般处罚是不是直接取中间点。 不是。中间值是一个合理区间，并不是中间线的那个点。关于 《农业农村部规范农业行政处罚自由裁量权办法》第十一条规定“同时规定了最低罚款数额和最高罚款数额的，从轻处罚应低于最高罚款数额与最低罚款数额的中间值，从重处罚应高于中间值”的理解。有的学者或者同事将其理解为，如果不存在从轻处罚的情节那么一般处罚就是中间值，中间值是一个点值，比如一万元到十万元罚款则直接取五万元的中间点，低于中间点的处罚就是滥用职权。这样的理解是不对的，农业农村部这样的规定并不是说一般处罚的中间值是最低和最高两个数额中间的那个点，而应当是一个合理的区间。中间值的写法最大的好处是最大限度提高了从轻处罚的上限，降低了从重处罚的下限。同时也给各地制定裁量权基准留出了足够的空间，只要在部里规定的范围内，从轻处罚可以是最高额到最低额之间的百分之三十以下，也可以是百分之二十以下，从重处罚可以是百分之七十以上也可以是百分六十以上。 4.举例说明在行政处罚中减轻处罚案件的阐述思路 说理式行政处罚决定书的制作要求要说明裁量权适用的过程。如果一个案件最终做出的是减轻处罚决定，笔者认为在处罚决定书中建议按照以下思路进行阐述。例如无证销售农药的案件，第一步先说当事人的违法行为属于本部门制定的裁量基准中的哪个倍数，如果按照本部门制定的裁量基准需要给予几倍的罚款，比如涉及了多少货值金额在5-10倍罚款中按照本部门规定属于应给予7倍罚款；第二步说清楚有没有法定的从轻或减轻处罚情节，比如当事人主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的，事实清楚证据充分的考虑从轻或者减轻处罚，从7倍减轻到4-5倍；第三步说明《行政处罚法》中关于过罚相当的规定，如果觉得4-5倍还是很重，当事人还存在其他可以考虑的情节，综合考虑过罚相当原则及处罚与教育相结合的原则再次减轻至2-3倍。关于这个过程是怎么减下来的要说清楚，如果一句话交代符合“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的”最后直接得出一个减轻至货值金额2倍罚款的结果是不合适的，也是避免出现在第二部分判例中市场监管局因适用减轻处罚不合适被检察机关提起公诉。关于从轻处罚和减轻处罚，在《行政处罚法》中是并列适用，很难区分，只能具体情节具体分析吧。 5.行政处罚自由裁量权自己制定的自己要去使用。 在行政诉讼案件中，裁量权的适用是司法审查的范围，自己定的裁量规则要去使用，尤其是如果制定了有利于当事人的规则，比如是否在部里裁量权办法的基础上增加规定了“因残疾或者重大疾病等原因生活确有困难的可以从轻或减轻处罚”的类似规定。有兴趣的小伙伴可以读一下王天华的论文《司法实践中的行政裁量基准》。法院判例也有很多。 举一个判例说明：关于行政处罚自由裁量权规则适用的“从旧兼从轻”。吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2021）吉24行终38号。 本案延吉市市场监督局对当事人在微信公众号上违法发布处方药广告的行为进行行政处罚，认为违法行为存在及时中止、危害性较小或者尚未产生社会危害后果等情形，具有从轻、减轻行政处罚情节的情形下，按照法定违法数额的最低限20万元处以罚款。本案在作出被诉行政处罚决定时，新实施的《裁量权适用规则》已经生效。市监局认为，按照该规定，本案当事人的违法行为只能按照旧的裁量权规定从轻处罚，不能按照新裁量权规定减轻处罚。法院认为，当事人在执法机关尚未作出责令停止发布的强制决定的情况下，自行停止发布并删除了涉嫌违法的广告信息，属于在没有外在强制力的情形下做出的纠正违法行为情形，应当认定为主动消除或减轻违法行为危害后果的行为。法院认为，《立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方、地方性法规条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”依照这一原则，本案中，当事人的行为发生在《适用规则》施行以前，延吉市监局的行政行为作出在《适用规则》施行以后，应当遵循《立法法》确立的“从旧兼从轻”法律适用规则，衡量新、旧规则对于行为人合法权益保护程度的差异，选择对行为人较为有利的法律规范作为适用依据。并且，如果不遵循“从旧兼从轻”法律适用规则，会导致如下情况：当事公司在作出行政处罚之前主动中止了违法行为，即在新规定实施之前行为终了，仅能适用处罚较重的旧规定；但如果一直不消除违法行为，使得违法行为一直持续到新规定实施之后，则适用处罚较轻的新规定，即在同等社会危害后果的情况下，后者可以适用新规定中减轻处罚的相关条款。显然不符合行政处罚导人向善的教育功能，堵塞了违法行为人自我改正的道路。
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