关于不动产抵押预告登记的注意事项

预告登记是指在正式抵押登记暂时无法设立时，当事人为确保将来能取得抵押权而办理的一种特殊登记。长久以来，关于当事人仅凭“抵押预告登记”能否享有优先受偿权存在极大争议，但随着民法典及配套司法解释的出台，对“抵押预告登记”优先受偿权及适用情形作出了较为明确的规定。本文将通过对相关法条的梳理，探析“抵押预告登记”的注意事项。

法条链接

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条：

当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

问题探讨

一、什么是“建筑物所有权首次登记”？

《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条规定：“不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。”第三十五条规定：“申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交下列材料：

（一）不动产权属证书或者土地权属来源材料；

（二）建设工程符合规划的材料；

（三）房屋已经竣工的材料；

（四）房地产调查或者测绘报告；

（五）相关税费缴纳凭证；

（六）其他必要材料。”

最高院认为（《理解与适用》，P459）：建筑物首次登记应指房地产开发企业在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记（即俗称“大产证”），而非指抵押人自房地产开发企业处取得建筑物所有权而办理的首次登记（即俗称的“小产证”）。

但实践中房地产开发商为节省费用，存在直接申请将建筑物所有权办理至购房人名下，针对此种情形，建筑物首次登记，则应指抵押人自房地产开发企业处取得建筑物所有权而办理的首次登记。

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二、“预告登记失效情形”包括哪些？

《民法典》第二百二十一条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”

●“债权消灭”一般指基于提前还款等因素，导致债权债务消灭，故作为从权利的抵押权（预告）亦跟随消灭。

●关于“自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记”的起算点存在以下两种情形：

最高院认为（《理解与适用》，P459-450）：所谓能够进行不动产登记，即指具备办理抵押登记的条件。实践中，由于是否能够办理抵押登记，只有房地产开发企业知情，抵押人或权利人可能都不知情。因此，在认定预告登记失效时，应以抵押人或权利人主观上知道或应当知道能够进行抵押登记之日作为计算90天的起点，不能以客观上具备办理本登记条件之日作为计算的起点。

三、不动产抵押预告登记在破产中的效力

为避免在破产程序中损害第三人的合法利益，该条款在赋予预告登记权利人优先受偿权利外，也规定了相应的条件：

四、律师建议

建议采取如下措施以规避可能给抵押权人造成的损失：

订立相关合同时，将房地产开发商列为当事人之一，约定房地产开发商在办理了首次登记时有通知义务，未尽到通知义务的，应承担违约责任；

订立相关合同时，加重购房人在接到房地产开发商通知办理产权证而未办理的违约责任；

若购房人或房地产开发商未遵循上述义务，在知道或应当知道开发商办理了首次登记的90日内向人民法院起诉，以维护自身合法权益。