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我国彩票在发展过程中，呈现出很多问题，尤其是互联网的广泛普及之后，互联网上非法发行、销售彩票的现象也日渐蔓延。彩票固有的“赌博性”色彩，互联网这一跨空间、跨时间、低成本的销售平台，互联网上发行、销售彩票行为屡禁不止。司法实践中，一概将网站擅自通过互联网经营彩票的行为定性为非法经营罪，显然有失偏颇。刑法学上，一个行为除了要在形式上符合犯罪的构成要件，还须在实质上对刑法所欲保护的法益造成损害，在同时具备这两项条件下，该行为才能纳入刑事处罚的范围。现实情况中，互联网销售彩票行为十分复杂，行为类型更是五花八门。要对此类行为进行刑法上的定性评价，必须坚持罪刑法定原则。 一、相关概念的理解 （一）关于“彩票”的定义 目前认可的彩票发行中心只有体育总局和中国福利彩票中心，彩票是作为国家垄断事业予以发展的。根据《彩票管理条例》第2条的规定，是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。由此可见，彩票具有以下属性:其一，行政特许性，即开展体育彩票须经国家行政机关特别许可。其二，公益性，彩票是国家组织、用于发展公益事业的经营行为，公益性是彩票的核心要素。其三，规范性，彩票的发行、销售须依照国家制定的规则、程序，比如彩票发行的种类、范围、兑奖方式等。 彩票法律关系的实质，是在彩票机构和彩票购买者之间建立起一种射幸合同关系。这种民事法律关系的特点是具有“以小搏大”的“非输即赢”概率。《彩票管理条例》第一次确立了此类民事法律关系的合法性，但仅限于国家特许发行的彩票。彩票具有形式上的要式性，是按照特定规则获得中奖机会的有效凭证。 根据彩票三种属性得出非法彩票的定义，就形式上来看，可以认为只要不满足“行政特许性”“公益性”“规范性”之一的，就可以视为非法彩票。 （二）关于司法解释对“非法销售彩票”的行为定性 非法发行、销售彩票的行为，根据 2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，司法实践往往将其定性为非法经营罪、开设赌场罪。 非法经营罪，根据《解释》第 6 条的规定:未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 开设赌场罪，根据《解释》第 2 条的规定:以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 据此，由于彩票本身具有赌博的性质，未经国家批准开展的有关建立彩票赌博网站，或者担任彩票赌博网站代理、接受投注的营利行为，一般认为构成开设赌场罪。由于彩票销售属于国家特许性经营活动，当非法彩票销售的行为侵扰了国家市场经营秩序，一般认为构成非法经营罪。 （三）国内彩票销售法律规制现状 我国相关部委叫停互联网彩票的通知：
二、互联网非法发行、销售彩票定性探析 对于互联网上非法发行、销售彩票的行为，目前我国刑法解释将其纳入了非法经营罪的口袋条款予以规制，但是互联网上非法发行、销售彩票行为根据不同的情况所侵犯的法益是不同的，不能一言概之。 （一）非法发行、销售彩票行为与赌博罪 互联网非法发行、销售彩票行为大致上有多种表现形式，如网络赌博，采用“私彩”的方式进行赌博，此处的“私彩”虽然名称上与彩票具有相似性，但是缺乏彩票的核心价值，即“私彩”缺乏公益性，网络赌博中只是利用私彩的赌博性质来组织网络赌博的行为，此类行为可以直接视为网络赌博。对于网络赌博，最高人民法院和最高人民检察院在2005年公布了网络赌博认定为赌博罪的相关解释，所以赌博网站发售私彩构成的是赌博罪。 对于形式多样的涉彩类犯罪如何认定和分析，特别是涉及的赌博罪和非法经营罪如何区别，值得进一步归纳探讨。要区分非法经营罪和赌博罪，需要着重分析以下方面:如果彩票真实存在，仅仅是销售行为未经批准，则直接构成非法经营罪：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，与《通知》或《解释》的规定均不相关。 如果没有真实合法的彩票存在，则要分析是否具有自制的“彩票”这一形式要件及该“彩票”在犯罪中所起的作用，即非法经营“彩票”还是利用博彩类信息。如果未经国家批准，擅自发行、销售有固定格式的书面凭证形式的“彩票”，应根据《解释》的规定，以非法经营罪论处；而即便利用了书面凭证，符合聚众赌博行为的特征的，应以赌博罪论处。 换而言之，如果行为人名义上是销售“彩票”，实际上，从客观上看，他们交易过程中并没有“彩票”这一物质载体，一般都是利用互联网各类社交平台招揽彩民投注，这在根本上欠缺彩票的“形式要式”这一特征。从行为人的主观方面角度讲，行为人作为庄家认为自己是在设计“赌局”和制定赌博规则，并非认为自己是在发行和销售彩票。因而他们的行为从本质上讲，不能算作“发行、销售彩票”的行为，他们自己制定的所谓的“兑奖规则”更类似是赌博的游戏规则。他们的行为与其说是发行销售彩票，不如说更像利用国家福利彩票开奖结果进行的赌博，为了向参与者保证赌博的公正性和公平性，他们利用国家公布的福利彩票结果作为定输赢的依据，购买者猜中了开奖号码中的一个或几个，那么他就赢了，猜中的越多，赢的钱也就越多，反之就输了。从侵害的法益来看，购买该类“彩票”的人完全可以同时通过正常渠道购买彩票，并不发生冲突。所以其行为侵害的法益更主要的是良好的社会风尚，而不是国家彩票的专营权。因此，该行为定性为赌博更为合适。 （二）非法发行、销售彩票行为与非法经营罪 成立非法经营罪，须满足非法经营罪中经营行为以营利为目的的特征。彩票销售行为以国家为主导，不以营利为目的，销售彩票的目的在于筹集社会资金举办社会公益事业。因此，行为人虽然擅自通过互联网销售福利彩票、 体育彩票，但是不满足非法经营罪所要求的以营利为目的的行为特征，所以从这一角度上讲，行为人的行为不构成非法经营罪。其次，成立非法经营罪以违反国家规定为前提，行为人的行为只有违反国家规定，在满足这一前置性要件的前提下，才能讨论行为人的行为是否成立非法经营罪。最后，司法机关在认定互联网销售彩票的行为是否属于刑法第225条第(4)款存在争议的，应当遵照2011年最高人民法院出台的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条的规定，严格遵守请示制度，将该行为类型作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示，不得轻易得出擅自利用网络销售彩票构成非法经营罪的结论。 国家设立非法经营罪的目的在于对经营主体的不法经营行为进行限制，但并非只要经营主体存在经营内容违法、经营方式违法、经营资格违法之类违规经营的情况，就依照非法经营罪论处。毕竟犯罪是对法益造成侵害的行为， 具体到非法经营罪所规制的经营行为，非法经营罪所侵犯的法益应是国家特定许可管理形成的市场经营秩序。因此非法经营罪的调控范围是有限的，并非针对所有的违法违规经营行为。 我国目前司法实务中，若是一直沿用错误的做法，则会使非法经营罪的刑法适用流于形式，忽略实质的判断。经济新常态下，经营方式的大胆变革日益成为常态，针对不断频现的不法经营行为，非法经营罪的适用应当保持谦抑性。具体到个案中，要坚持实质性判断的方法，将那些字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。
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