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（一）需要说明的问题1.赌博罪和开设赌场罪规制在第六章'妨害社会管理秩序罪'中的第一节'扰乱公共秩序罪'中，其侵犯的法益是以劳动或其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。这也是为什么根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2第9条规定：'不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处'的原因。所谓以营利为目的，其主要方式有：②行为人通过让他人参赌、帮助他人的赌博行为、组织赌博的行为等方式，从中以入场费、手续费、下线会员赌博抽成等方式获得财产性利益。（2）刑法处罚的赌博行为，其在客观方面的表现形式只有两类，一是聚众赌博，二是以赌博为业。根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条，以下行为属于赌博行为：①组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；②组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；③组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的：④组织中华人民共和国公民1人以上赴境外赌博，从中收取回扣，介绍费的。（3）所涉行为应是赌博行为，即参赌后的结果应该是偶然的、带有不确定性。虽然最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复中答复：'行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财、属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。'但是需要注意的是，答复中行为人是诱骗他人参与的仍是赌博行为。如果诱骗他人参与的是形式上看似赌博，但实际上这种'赌博'后的结果并不是偶然的、不符合赌博特征的，则应当认定为诈骗罪。3.所谓开设赌场罪简单来说是指经营赌场的行为，其关键是如何认定'经营赌场'的问题。所谓经营赌场，通常表现为赌博提供专门场所、提供用于赌博的工具、筹码、资金等的行为。传统的赌博方式很明显，就是在固定的房屋内，以纸牌、骰子、转盘等赌博常用工具为载体经营的赌场的。如果经营赌场的行为发生在网络等虚拟空间，则依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部所做的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》予以认定。首先，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，即属于'开设赌场'行为：其次，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》还规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪：①为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；②为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；③为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。至于对'明知'的认定，若行为人有以下行为之一的，就认定为行为人是'明知'的：①收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；②为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；③在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；最后，开设赌场罪的主体是赌场的经营者和提供主要帮助者，仅仅把赌场当成一种工作场地，通过为之提供简单的劳动服务来换取一般的工资报酬的，例如，赌场的餐饮服务人员、清洁服务人员、望风或安保服务人员等，若其在赌场中起到的作用较小，情节轻微，可以不按照开设赌场罪的共犯论处。1.辩方提出：被告人梁某某等三人在酒店等租用的场地上摆设了几台具有射幸性质的电子游戏机，其行为不应认定为开设赌场罪。答辩要点：所谓开设赌场罪是指经营赌场的行为。这种行为主要表现形式为赌场经营者通过提供场所、提供用于赌博的工具、提供进行赌博必要的服务的方式，为进行赌博者提供相对稳定的能够进行赌博的空间，从而达到吸引越来越多的人参与赌博活动的目的。因此，这种行为的危害性比一般的赌博犯罪更大，这也是为什么《刑法修正案（六）》将原本与一般赌博罪规制在一起的经营赌场的行为单独分立，作为一种单独的犯罪予以明确规制，且将《刑法》从原来的3年有期徒刑提高到10年有期徒刑的原因。本案中，梁某某等三人为通过租用场地的方式为开展赌博行为提供了空间场所（与是否租用无关），并在场所中摆放了用于进行赌博活动的工具一电子游戏机。与此同时，雇用刘某某等人维护和维修赌博机、上分记账，这些均表明梁某某等三人是在经营赌博场所。即，被告人梁某某等三人为赌博提供场所、提供工具和必要的服务，让人们能够参与赌博活动，其行为显然构成开设赌场罪。2.辩方提出：被告人陈某某等6人并不参与网络赌场盈利分红，只是领取工资报酬为网络赌场的运行提供帮助，其行为显着轻微，可以不追究刑事责任。答辩要点：开设赌场罪的主体应该是赌场的经营者和提供主要帮助者，仅仅把赌场当成一种工作场地，通过为之提供简单的劳动服务来换取一般的工资报酬的、例如，赌场的餐饮服务人员、清洁服务人员、望风或安保服务人员等，若其在赌场中起到的作用较小，情节轻微，可以不按照开设赌场罪的共犯论处。但需要注意的是，这并不意味着'领取工资报酬'就等于在开设赌场中起到的作用较少。本案中，虽然陈某某等被告人只是领取工资报酬，并不参与赌场盈利分红，但这些行为人的客观行为，对于本案中网络赌场的运营和存续起着重要作用。例如，被告人陈某某主要负责发展代理商和下线会员，在此过程中，陈某某不仅在控制通过其参与到赌博人员的输赢款的结算，而且如果没有陈某某给代理商或下线会员提供账户和密码这些人就不能参与到网络赌博当中；被告人陈某甲负责网络赌场中网络赌球部分的日常管理，属于赌场的管理人员；被告人简某某负责对赌博输赢进行记账，为赌场的有序经营提供重要保障；被告人陈某乙专门负责赌场的信用卡结算业务，对用信用卡支付赌资的参赌人员提供专门服务，也属于赌场管理人员；而被告人彭某某、王某某则专门负责赌场的现金结算业务，与被告人陈某甲一样，也属于赌场管理人员。因此，上述被告人在赌场经营中起着关键作用，或者分管会员发展，或者分管赌场中的一项专门赌局的维护，又或者分管赌场正常经营或维持中的重要且必不可少的业务，因此与是否参与赌场盈利分红无关，均在开设赌场行为中起到重要的帮助作用，应认定为开设赌场罪的共犯，可以按照从犯予以处理。与本案类似的萧某某开设赌场案中，被告人萧某某经营的谷中城公司专门为网络赌博网站'乐天堂'提供资金结算服务。虽然谷中城公司与'乐天堂'网站是相互独立的，谷中城公司也只是基于对'乐天堂'提供服务而获得报酬并不参与因经营赌博网站而获得的分红，但由于谷中城公司在赌博网络的资金流环节上的占据了分工，为网络赌场的开设与经营提供了重要帮助，因此被告人萧某某的属于开设赌场罪的共犯。基于其在赌场经营中的作用，认定萧某某为共同犯罪中的从犯。[参考案例：陈某某等赌博案—《中国刑法典型案例研究，第二卷危害公共安全与妨害社会管理秩序犯》第296页]3.辩方提出：被告人黄某某等人以营利为目的，设置圈套、诱骗他人参赌，纠集多人进行赌博，属于《刑法》规定的聚众赌博，构成赌博罪而非诈骗罪。答辩要点：根据最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》，行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。但是在该批复中需要注意的是，行为人实施欺瞒的手段，是为了让被害人参与赌博，之后行为人基于被害人进行赌博的行为获得财产性利益。即，该《批复》所针对的行为仍是行为人通过他人的赌博行为而获利的行为，只不过该行为人为了让他人赌博而采取了设置圈套、诱骗等手段。即，仍属于通过让别人参赌从而获得财产性利益，侵犯的法益仍然是国民健全的经济生活方式与秩序。但是，如果行为人以非法占有他人财产为目的，把自己能够操控结果的、并不具有射幸性质的游戏谎称为'赌博',用这种虚假赌博欺骗那些想进行赌博的人，使得被害人认为自己是赌博的输方进而自愿交付财产的，满足诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪。即，仍属于通过欺骗他人从而获得财产性利益，侵犯的法益仍然是他人的财产权。诚然，虽然将赌博称之为射幸行为，但实际生活中不夹杂一点骗术的赌博是极为少见的，因此一定要慎重认定上文中提到的所谓'虚假赌博'.而认定'虚假赌博'的关键在于行为人在整个所谓射幸活动中夹杂的骗术对输赢结果的影响程度以及行为人的主观目的。如果行为人只是为了扩大自己在射幸活动中赢钱的概率而夹杂骗术，且这种程度的骗术尚不能达到控制射幸活动输赢结果的程度，其想赢钱主要还是依赖运气和赌博技巧的话，这仍未偏离赌博行为的射幸本质，不能将其认定为'虚假赌博'.但是，如果行为人出于非法占有他人财产的目的，其在射幸活动中夹杂的骗术足以控制赌博过程和输赢结果，使得整个活动不再具有射幸性质，而是属于人为操控性，就能将其认定为'虚假赌博'.本案中被告人黄某某与袁某某，因欠赌债需要用钱，遂一起共谋设计了先让他人参与赌局，再通过打假牌的方式控制牌局，从而达到能够一次性的非法占有他人大量钱财目的的犯罪计划。二人做出的具体分工是由黄某某引诱被害人参赌，袁某某联系打假牌的人，其他三名被告人刘某甲、刘某乙、方某某，则在明知黄某某和袁某某之犯罪意图的情况下，也为了分得犯罪利益而参与进来，一起实施打假牌的行为。随后被告人黄某某将被害人姚某某以一起商量买卖煤矿事宜为由约出来吃饭，并以一起玩玩为由邀约参赌。在姚某某称自己没有带足够的钱出来时，被告人刘某某、方某某对姚某某谎称是经营煤炭生意的老板，跟姚某某一样都是出来吃个饭，身上也没带钱，但仍可以先一起玩。在姚某某逐渐诱骗至赌局之后，被告人黄某某又假意与姚某某合占一股，姚某某碍于黄某某系公安局领导身份的影响，即便期间有多次不想参加的想法，但因不敢得罪黄某某而只能继续参加。在姚某某输掉十几万元真的想停手之际，黄某某又鼓动说玩新玩法，最终在5被告人合谋打假牌，人为控制牌局，造成姚某某必然输钱的结果，致使姚某某最终输掉五十余万元，事后5人对此进行分赃。可见，本案中5被告人是在非法占有他人财产目的的支配下，设计了自己操控牌局结果的牌局，由于这种牌局已经没有了作为赌博本应有的射幸性质，因此这完全是名为赌局实为骗局的圈套，并用此欺骗被害人，使得被害人产生了是自己运气不佳的错误认识，进而对自己的钱财进行了处分，这完全符合诈骗罪的行为特征，而非赌博罪。[参考案例：《最高人民法院公报案例》2007年第8期：四川省泸县人民检察院诉黄某某、袁某某等诈骗案]4.辩方提出：被告人利用香港'六合彩'开奖信息，在庄家与投注者之间进行竞猜对赌，属于未经国家允许擅自发行、销售彩票的行为，根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第条，应认定为非法经营罪。答辩要点：组织他人对香港播出的'六合彩'的开奖进行竞猜的行为，属于组织他人进行聚众赌博，并非在发行彩票，因此应当认定为赌博罪而非非法经营罪。发行、销售彩票属于国家机关的专营范围，其目的是通过彩票的发行或销售，达到社会资源再分配的目的。彩票的发行或销售收益，主要用于返奖和通过政府用于公益事业。但是，彩票毕竟带有一定的射幸性质，因此其发行或销售一定要适度，需要政府对其发行和销售进行管制和调控，因此国家对彩票的发行和销售，通过采用行政许可制来予以管控。所以，未经许可擅自发行、销售彩票的行为势必会影响正常的社会经济秩序，满足非法经营罪的构成要件。因擅自发行、销售彩票而构成的非法经营罪和赌博罪之间的区别主要在于：在擅自发行、销售的彩票的非法经营罪中，行为人的主观目的是想通过发行、销售彩票，在中间获得返奖金额或发行费用。通常来讲行为人与拥有行政许可的彩票发行机构具有关联，并利用这种关联，采用非法途径和方法发行、销售彩票。简单来说，因擅自发行、销售彩票而构成的非法经营罪中行为人的主观目的，是想通过销售'彩票'这种商品来盈利，仍属于一种经营行为，只是其销售的途径和方法是非法的，从而侵犯了社会正常经济秩序这一法益，属于扰乱市场秩序罪范畴。相比之下，赌博罪中行为人的主观目的并不是想通过发行、销售'彩票'这种商品来获利，而是要么自已直接参与射幸活动盈利，要么通过其他人的射幸活动参与来获利。因此其侵犯的法益是国民健康的经济与生活秩序，属于妨害社会管理秩序罪范畴。本案中，被告人廖某某在每期香港'六合彩'开奖前，通过组织、宣传等方式，诱骗他人就开奖结果下注竞猜，并根据竞猜结果结算输赢。廖某某与香港'六合彩'不存在任何关联，其并不是在非法销售'彩票'这种商品，而是就彩票结果设置了输赢赌局，仍属于通过射幸行为非法盈利的行为，因此满足赌博罪的构成要件，不能将此认定为在擅自发行、销售彩票，进而认定为非法经营罪。[参考案例：（2013）赣中刑一终字第34号：廖某某赌博案]1.辩方提出：被告人邹某某组织的所谓性派对全是男性参加，没有女性，不能构成聚众淫乱罪。答辩要点：聚众淫乱是指多人聚集在一起进行淫乱活动的行为。《刑法》之所以规制本罪，是因为这种行为既违反了基于基本伦理秩序构建的社会秩序，同时也侵害了有关性的行为非公开化的社会秩序。所以认定聚众淫乱罪的关键既不在于是否异性之间的淫乱行为，也不在于淫乱活动中是否包含性交行为。即便全是同性之间，进行包括手淫、口淫、鸡奸以及其他激发性欲、性兴奋、满足性欲的淫乱行为，只要侵犯到了上述法益，就能构成聚众淫乱罪。本案中，虽然被告人邹某某组织的性派对中没有女性、全是男性，但其作为性派对的主要负责人，为多人进行聚众淫乱行为提供场所以及用于淫乱活动的各种用品，在被警方抓获时就有10人在进行淫乱活动，其行为满足聚众淫乱罪的构成要件。[参考案例：参见中国法院网报道《男子组织青年'同志'派对聚会因淫乱领刑一年》，载http:/www.chinanews.com/news/2006/2006-05-19/8/732089.shtml,最后访问日期：2018年9月9日。]2.辩方提出：在控方指控的3起聚众淫乱活动中，在第一次活动中被告人甲只是在观看被告人乙和丙的性行为，其并没有参与其中，也没有组织、策划或指挥这一起活动，因此不能认定为聚众淫乱罪。答辩要点：是否发生性行为不影响聚众淫乱性质的认定，只要其行为因为众人参与，从而侵害了构成基本社会秩序的伦理秩序、影响了把性认定为私密的非公开化的社会认可，就构成聚众淫乱行为。本案中的证据能够证明甲主动提议进行聚众淫乱行为，并在乙与丙进行性交行为时在旁观看，因为身体上的原因生殖器无法勃起才未能与丙进行性行为，这些均表明甲是聚众淫乱活动的组织者，甲乙丙3人具有聚众淫乱的共同故意，且客观上在两人进行性行为时在旁观看的行为属于淫乱行为，侵犯了《刑法》通过设置聚众淫乱罪来加以保护的正常的社会公共秩序这一法益，因此构成聚众淫乱罪。【组织卖淫罪；强迫卖淫罪；协助组织卖淫罪及引诱、容留、介绍卖淫罪；引诱幼女卖淫罪】第三百五十八条[组织卖淫罪；强迫卖淫罪；协助组织卖淫罪]组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第三百五十九条[引诱、容留、介绍卖淫罪；引诱幼女卖淫罪]引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。1.辩方提出：被告人戴某某只是每月领2000元工资的受雇用人员，在卖淫场所经营中起到的是次要作用，不应定组织卖淫罪，应认定为协助卖淫罪。答辩要点：组织卖淫是以一个极其复杂的一系列活动的集合体，是指以招募、雇用、强迫、引诱、容留等手段，有计划、有组织的控制多人从事卖淫的活动。由于其活动的复杂程度，通常需要以团伙形式作案，自然会形成在团伙中发挥主要作用的人员和发挥次要作用的人员。加上《刑法》第358条用第4款将'协助组织卖淫罪'单独列出，使得在司法实践中有不少司法工作者认为在卖淫团伙中发挥主要作用的构成'组织卖淫罪',而发挥次要作用的构成'协助组织卖淫罪'.但是这种理解是对法律规定的误读。无论是从《刑法》第358条对组织卖淫罪和协助卖淫罪的规定，还是从共犯理论中实行犯和非实行犯的区分来看，上述两个罪名的关键区别不在于行为人在组织卖淫活动所发挥作用的大小，而是在于其在组织卖淫活动中的具体分工。即，两罪的区分在于行为人'做了什么样的事',而非行为人'是什么身份的人'。就实践来看，为解决组织卖淫活动的复杂性，卖淫团伙通常表现出比较明显且固定的分工形态，主要分为：第一，经营和管理卖淫活动；第二，从事卖淫活动；第三，为卖淫活动的进行提供基础保障和后勤服务。因此，就卖淫活动的组织来讲，只存在第一类分工和第三类分工。参与第一类分工的人员，主要做的事情就是策划、组织、管理卖淫活动、指派卖淫人员或决定卖淫行为的是否进行等。而参与第三类分工的人员，其主要职责就是为第一类分工的有效、有序执行提供保障，例如给执行第一类分工的人员充当保镖、打手、管账人，为其招募、运送人员、安排住宿等。也就是说，第一类分工是组织卖淫活动的实行行为，而第三类分工是为组织卖淫活动实行行为提供帮助行为的非实行行为。组织卖淫的实行行为和非实行行为都构成组织卖淫活动的共犯，但《刑法》则用第358条第4款，把这种非实行行为单独规制为独立犯罪，从而实现了'非实行行为的实行化'?或称为'帮助犯的正犯化'。也就是说，如果《刑法》没有单独规制本罪，那么属于第三类分工的非实行行为应当认定为属于第一类分工的共犯行为，按照第一类分工所构成的'组织卖淫罪'的共犯处罚。但是《刑法》考虑到组织卖淫活动对社会良好秩序与风尚的严重侵害程度，将组织卖淫活动的非实行活动单独定罪，避免这些犯罪行为人以实行行为人的从犯身份得到与其罪行不相当的过轻处罚，导致刑罚畸轻现象，因此将其单独定罪。综上，与行为人在组织卖淫活动或团伙中是什么身份、发挥作用的大小无关、区分组织卖淫罪和协助卖淫罪的关键在于行为人在组织卖淫活动或在卖淫团伙中具体做的是什么事情，承担什么分工。如果做的是卖淫活动的组织和管理类活动、则构成组织卖淫活动的实行犯（正犯），构成组织卖淫罪。如果做的是给上述组织卖淫活动的实行犯提供帮助的事情，则构成协助组织卖淫罪。本案中被告人戴某某直接参与卖淫事项，参与了卖淫场所规则的制定，其所承担的职责是组织卖淫女在该浴场内向他人卖淫的管理者，因此属于组织卖淫活动的实行犯，构成组织卖淫罪。2.辩方提出：本案中卖淫人员是自己过来的，被告人经营的洗浴中心只是为卖淫者提供了场所，不存在招募和雇佣行为，应认定为容留卖淫罪，而不是组织卖淫罪。答辩要点：组织卖淫行为会自然而然地包含引诱、容留、介绍卖淫的行为。其中，容留卖淫罪中的容留需要注意以下两点：第一，容留卖淫罪中的场所是指行为人为卖淫活动提供能够实施卖淫行为的场所，这种场所可以是长期的，也可以是短期的；可以是自有的，也可以是别人的；可以是房屋形式，也可以是车辆、船舶等形式；可以是静止的，也可以是移动的。即，只要是能够实施卖淫活动的空间上的场所，都可以成为容留卖淫行为的场所。第二，所谓容留，实施容留的人和被容留的人之间不存在控制、从属和接受调度的关系。具体在卖淫活动中，这种容留的关系主要表现为卖淫人员与行为人之间除了容留场所的来去之外，就其他事项一一例如何时卖淫、向何人卖淫、怎么卖淫、具体费用等——不需要获得行为人的同意，即行为人对卖淫活动只是提供场所和与场所相关的其他帮助，与卖淫人员之间不存在任何控制、调动等隶属关系。本案中，被告人经营的洗浴中心对内部卖淫人员制定了严格的管理规定，不仅设定了每次卖淫活动的价格，还要求卖淫人员每天向洗浴中心缴纳场地费。而且还规制了卖淫活动的进行方式，例如卖淫后人员的工号牌要移到最后以便进行轮号制等。这些均表明洗浴中心和卖淫人员之间是一种管理和被管理的关系，完全符合'组织'这种行为的所有特征，因此被告人的行为完全符合组织卖淫罪的构成要件。3.辩方提出：被告人只是将房屋出租出去的房东而已，因此不构成容留他人卖淫罪。答辩要点：容留他人卖淫罪中，就所谓容留的场所，其实并没有太大的要求，只要是能够实施卖淫活动的空间上的场所，都可以成为容留卖淫行为的场所。因此，出租房本身能够成容留他人卖淫的空间场所。因此，本案的关键点在于房屋出租人是否在明知承租人在进行卖淫活动的情况下，还继续给其提供房屋，从而给卖淫人员提供了进行卖淫活动之空间。如果出租人明知承租人在进行卖淫活动，而仍将房屋出租给承租人，那么就客观上给承租人开展卖淫活动提供了空间，从而其将房屋出租给承租人这个行为，就成为了助长嫖娼活动的行为，严重侵犯了社会良好秩序，构成容留卖淫罪。当然，在法律实践中要根据案件事实来判断出租人对承租人的卖淫行为是否明知这一要件，既不能轻信被告人的辩解从而放纵犯罪，也不能对主观明知进行不当的推定，过分扩大出租人的管理上的注意义务，以免造成打击面过大的问题，应当结合全案证据，进行准确的分析与认定。本案中两名被告人在将房屋出租给承租人们的初期，确实有可能不知道承租人利用其房屋进行卖淫活动，但经过一段时间之后，就应该认定为两名被告人对此犯罪活动的开展是知晓的：第一，两名被告人居住的地方和承租人们承租的地方在地理位置上不仅相邻，而且共享一个院子，在这样的情况下两名被告人经常看到多名陌生男子出入承租人们承租的房屋，且并不是长期居住，而是短期逗留。与此同时，两名被告人和承租人们平时经常接触，其中多名承租人长期在承租房屋内进行卖淫互动，两名被告人对此已经耳闻目睹，在侦查阶段的供述中提及'她们应该是卖淫的'.第二，两名被告人出租给卖淫人员的租金明显高于其他承租人。对此，被告人供述称：'考虑到有风险，故抬高房价。'第三，多名承租人的证言均表明，无论是从事卖淫活动的承租人还是没有从事卖淫活动的承租人，均证明出租人对卖淫人员在出租房内从事卖淫活动是明知的。第四，民警早在案发前分两次提醒过两名被告人在其出租的房屋内有卖淫活动，要求出租人对出租房屋加强监管，但两名被告人却将民警的提醒当成耳旁风，并未采取任何坚强监管或试图加强监管的努力。综上，两名被告人是在明知承租人在承租房屋内从事卖淫活动的情况下，仍将房屋出租给承租人，给卖淫人员从事卖淫活动提供了空间上的保障和便利，助长了嫖娼行为的泛滥，违背了公序良俗，严重侵犯了社会正常管理秩序，因此构成容留他人卖淫罪。[参考案例：（2007）二中刑终字第01966号刑事判决]4.辩方提出：被告人组织同性之间的性交易，这不构成组织卖淫罪。答辩要点：卖淫不仅仅指异性之间的性交易，而且也包括同性之间的性交易行为，这已经是在我国刑法实践中达成的共识。且随着时代发展，性自主权等性相关权利不是异性之间的相对权利，而是作为一个人本应享有的权利的观念被越来越多的人所接受，人们对'淫秽'的认知也得到了较为普遍的扩展，形成了社会较为普遍的社会共识。而综观我国法律实践中之所以把同性之间的性交易也认定为卖淫，其法律依据主要在于全国人大常委会1991年开始实施、在2009年予以修正的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）和最高人民法院、最高人民检察院1991年12月1日印发的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）。在最高法和最高检的解答中，就'怎样认定组织他人卖淫罪？'中规定'根据《决定》第1条第1款的规定，组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为'.即，没有将'卖淫'仅限于异性之间的性交易。虽然上述《解答》在2013年1月4日，基于最高人民法院、最高人民检察院《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》已经失效，但失效依据是'制定依据已被刑法吸收，刑法对相关问题已有规定'。这表明《解答》中的相关规定并不是不再适用了，而是已经被我国现行刑法相关规定给吸收了，也可以理解为《解答》中的内容已经成为我国刑法理论和实践中的一部分，因此同性之间的性交易也构成卖淫是无须进一步讨论的问题。5.辩方提出：被告人戴某某的行为跟被告人赵某某的行为一样，都是行政处罚中的介绍嫖娼的行为，既然认定被告人赵某某系介绍嫖娼行为，那么就不能认定被告人戴某某构成介绍卖淫罪。答辩要点：在介绍卖淫罪中所谓'介绍',通常是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，使卖淫嫖娼得以实现的行为，俗称'拉皮条'。如果在意欲卖淫者与卖淫场所的管理者之间进行介绍，也属于介绍他人卖淫。介绍卖淫的行为人和介绍嫖娼的行为人一样，都是在嫖客和卖淫者之间起到中间媒介的作用。但两者之间的关键区别在于，行为人是否就介绍嫖客一事与卖淫者达成约定。介绍卖淫行为人与卖淫者之间，就介绍嫖客一事是有联络的，这种联络的表现形式是多种多样，有的是通过介绍嫖客来获得介绍费，或者甚至专门受雇于卖淫者将介绍嫖客当成一种工作或职业。但不管其形式如何，其行为本质都是就介绍嫖客一事与卖淫者达成约定，即触犯介绍卖淫罪的行为人同意给卖淫者介绍嫖客。至于介绍卖淫行为人与卖淫者之间是否存在这种约定，可以根据两者之间是否存在较为密切的关系来判断。如果双方存在一定的利益联系，或者拥有固定或经常性的联系，那么就可以怀疑两者之间存在较为密切的关系。相比之下，介绍嫖娼行为人并没有与卖淫者就介绍嫖客一事达成任何形式的约定，不存在意思联络，只是把自己知道的卖淫信息提供给意欲进行嫖娼行为的行为人。这种卖淫信息可以是基于自己曾经的嫖娼经历，也可以是自己通过网络或从他人那里得知而来的。值得注意的是，虽然介绍嫖客的行为人并没有与卖淫者就介绍嫖客行为有意思联络或者存在约定，但若其与介绍卖淫行为人存在类似的意思联络或约定，也应当属于介绍卖淫行为，且根据其具体情形，认定为介绍卖淫罪的从犯，或者也可能单独认定为介绍卖淫罪。本案中，被行政处罚的赵某某系因嫖娼而受到行政处罚的公司经理姜某某的驾驶员，姜某某让赵某某给自己及生意伙伴刘某某找嫖娼资源，赵某某于是找到了其做生意的朋友，即本案的被告人戴某某寻求嫖娼信息。戴某某表示愿意帮助姜某某，并邀请赵某某一同去美容院找卖淫人员。在赵某某拒绝后，戴某某就自己去了美容院，找到其认识的米某某，经米某某介绍将两名卖淫人员带出，并将她们送到了姜某某和刘某某所在酒店。事后戴某某将两名卖淫人员送回米某某的美容店，并从赵某某处收受了嫖资，姜某某则将嫖资还给了赵某某。不难看出，本案中赵某某在主观上没有介绍和帮助他人卖淫的故意，在客观行为上也没有与卖淫方或者组织卖淫方就介绍嫖客一事达成任何约定，因此赵某某的行为只是一种介绍嫖娼的行为。相比之下，虽然被告人戴某某并没有因介绍嫖客的行为而收受任何利益，但戴某某不仅主动找到了卖淫地点美容店，并找到能介绍卖淫人员的米某某，并为卖淫人员的卖淫行为提供了'上门服务'性质的一整套的帮助，这些客观行为已经远远超出了仅仅是介绍嫖娼的程度，而是就嫖客与卖淫者之间起到了牵线搭桥、积极沟通撮合的作用，且正因为其这种作用，使得卖淫行为得以实现。因此被告人戴某某的行为应认定为介绍卖淫罪。6.辩方提出：被告人林某某只是在网络上发布嫖娼信息，不知道嫖客是否前往了卖淫地点，因此属于介绍卖淫未遂。答辩要点：犯罪的未遂与否，首先要判断所谓'介绍卖淫罪'在行为犯、结果犯和目的犯中属于哪一类型。而这很容易判断，根据《刑法》具体条款的设计，该罪是很明显的行为犯，以介绍卖淫行为为犯罪成立的构成要件。那么问题就变成了行为人的既遂与否如何判断的问题了。对于行为犯既遂与否的理解，我国刑法界主要有两种观点。一种认为只要实行终了《刑法》分则中所规定的某种实行行为，就构成行为犯，而以张明楷老师为代表的另一种观点认为'行为犯是行为与结果同时发生的犯罪'.本书更倾向于张明楷老师的观点，而且基于张明楷老师对此问题的进一步阐述，其上述观点可以更准确地阐述为：行为犯是行为与法益侵害结果同时发生的犯罪。但不论依据哪一种观点，本案中被告人林某某的行为显然是构成介绍卖淫罪既遂的。首先按照第一种观点，被告人既然实行终了《刑法》第359条规制的介绍卖淫行为，那就构成本罪了。即，按照第一种观点，被告人林某某利用电脑登录网络在网络上制作出能通过互联网广为传播的卖淫信息等行为已经构成着手，而在该信息通过互联网传输出去时行为已经终了。在整个过程中不存在《刑法》第23条所规制的'已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂'相应情形，因此构成犯罪既遂。而第二种观点在第一种观点基础上，即在认定被告人林某某介绍卖淫行为已经实行终了的前提已经满足的情况下，进一步判断在互联网上发布卖淫信息的行为是否侵犯了'介绍卖淫罪'所相应的法益。《刑法》之所以规制介绍卖淫行为，是因为该行为促使了卖淫嫖娼活动的泛滥，进而侵犯了社会良好风俗、影响了社会管理秩序。因此，其侵犯法益的关键不在于是否产生嫖娼结果，而是在于助长了嫖娼这种严重影响社会良好秩序之行为的泛滥。而本案中被告人的行为显然是严重侵害了相应法益，所以即便按照第二种观点，也构成介绍卖淫罪既遂。至于对在互联网上发布淫秽信息行为按照刑法予以处罚的依据主要来自《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》，其第3条规定，为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：'…（五）在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。'其第5条规定，利用互联网实施本决定第1条、第2条、第3条、第4条所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。[参考案例：《刑事审判参考》总第27集第193号案例]319原文载《刑事庭审攻防答辩要点》，周文涛主编，中国检察出版社，2020年7月第一版，P306-319。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。
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