网络开设赌场案中非典型代理的分析（答辩节选）

　　一、明知是赌博网站，而为其担任代理并接受投注，其行为构成开设赌场罪。在赌博网站注册代理账号及下级账号，具有代理的形式要件，通过微信、支付宝、银行卡接受参赌人员投注，在赌博网站代理下注，获取赌博网站返利，具有代理的实质要件，属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定的“为赌博网站担任代理并接受投注的”情形，应认定为网上开设赌场行为。即使被告人辩称，其赌博只是使用自己的账户为他人下注，并未与赌博网站达成代理合意，不属于“为赌博网站担任代理并接受投注”的情形。对此：1、达成代理合意并不需要双方直接联系或明示，赌博网站因其涉众性往往是提前设置好游戏规则后向不特定的多数人开放，参与其中的人应当视为同意网站的游戏规则而与赌博网站达成合意；被告人使用注册的账号为参与赌博的人员下注，并且根据参赌人员下注的情况按照该平台的“返水”计算规则抽头渔利，应当视为其默认同意了该平台的赌博游戏规则和参与规则，与该网站达成了代理合意，属于为赌博网站担任代理并接受赌博的行为；按照被告人接受投注的数额，应当认定为开设赌场罪涉案金额。

　　二、不掌握代理账号可以构成开设赌场罪。即使无法认定掌握代理账号，但只要行为实现了赌博网站与参赌会员之间资讯与资金的联系，就属于实质的代理。如行为人掌握多个参赌会员账号，以此对下线会员进行分发和收取赌资，显然此种行为模式与一般的代理行为没有任何本质区别。虽然《意见》增加规定了“参与赌博网站利润分成的”也属于“开设赌场”的行为，但由于从证明的角度而言，利润分成的事实及具体金额难以认定，故厘清不掌握代理账号，仅通过会员账号进行实质代理的行为能否适用“为赌博网站担任代理并接受投注的”的规定，即使在新《意见》的背景下也是非常重要的。代理身份的认定过程中，赌博网站所提供的身份认定固然是重要的参考因素，但在司法认定中不应机械囿于赌博网站给出的身份名称，而应该考察其所实施的行为、后果是否符合赌博网站代理、接受投注的本质特征，即实现了网络赌博中重要的信息和资金的流转。

　　三、不以营利为目的的代理行为构成开设赌场罪。2006年《刑法修正案（六）》后，“以营利为目的”不再是开设赌场罪的构成要件。2010年《意见》取消了“以营利为目的”的表述，与2006年《修（六）》保持了协调。有一种观点认为虽然《修（六）》、《意见》没有明确表述以营利为目的，但该目的是开设赌场的应有之义，且开设赌场罪作为刑法三百零三条第二款，理应受到其第一款“以营利为目的”的约束。本人认为刑法三百零三条第二款属于完整的罪状和处罚的表述，无需受到第一款的约束，另外从开设赌场罪所保护的法益而言，其首要关注的是社会管理秩序中的公共秩序，是以劳动或其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。而开设赌场的行为对该秩序的破坏显然已达到应受刑法处罚程度。即使不以营利为目的而以慈善为目的的开设赌场同样将受到刑法评价。引申至赌博网站代理型的开设赌场罪，无论代理人是以盈利为目的、以友情赠送为初衷、甚至是普及赌博常识为宏愿，均不妨碍构成开设赌场罪。

　　四、赌博网站代理型开设赌场罪的既遂标准如何把握。赌资在网站与会员之间建立联系时为既遂。对于意图发展他人为参赌会员而未获成功，以及交付他人参赌会员账号及密码但尚未进行其他行为的均属于典型开设赌场罪的犯罪未遂。筹码与现金均是赌资的不同表现形式，接受赌资兑换筹码与具体投注是在不同情况下网站与会员建立起联系的开始时间，均属于司法解释规定的“接受投注”。由于网络赌博实际运行中，存在两种情况，一是会员先向代理交付赌资兑换筹码进行赌博，二是先由代理拨付部分筹码给会员，后定期结账。对于前者，只要赌资交付即认为接受投注，对于后者，只要会员将筹码运用于具体赌博项目即为接受投注。

　　五、关于主从犯问题。由于司法解释将“代理”这种事实上开设赌场的帮助行为法律拟制为开设赌场罪，故无论哪一层级的赌博网站代理，只要有接受投注的行为，就应获得同样的对于刑法和司法解释的适用，或均不认定从犯而直接构成开设赌场罪，或均认定为开设赌场罪从犯。如果对于单独抓获的代理不认定从犯，而对层级关系明确的多人在案的下级代理认定从犯则存在着逻辑混乱。

常用法条：

《中华人民共和国刑法》第三百零三条 【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2005年4月26日 

第二条 以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

两高、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。

三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定。赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。