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作者：陈薇 松溪县检察院  近些年，随着互联网发展的普及，网络已经日渐深入到日常生活和工作当中，随着网络的飞速发展，网络已经成为大众生活最基础最密切的一部分，网络犯罪，也从传统的攻击系统的高技术犯罪，演变成一般主体亦可实施的普通犯罪。与此同时，网络赌博案件是近年来多发的一种利用网络实施犯罪新类型案件，与办理传统的利用赌博机、筹码等方式赌博类犯罪案件相比，利用信息网络平台开设赌场或者利用网络帮助赌博网站上下分进行赌博等案件在证据的收集、法律的适用等方面均有较大不同而且面对网络赌博活动隐蔽性强，侦查取证难、防范控制难等问题，本文将在办理相关案件基础上，针对办理此类案件中的证据和法律适用问题进行梳理。 01  利用信息网络平台进行赌博模式 网络赌博网站分为两种，一是投注网，接受参赌会员投注、计算赌博结果、显示不同赌博项目等；二是管理网，即各级代理登录管理网进行管理，可以发展下级代理、发展参赌会员、为会员设置信用额度、兑换筹码、查看所有下级账户等。 赌博网站代理盈利模式主要有以下几种：一是传统代理行为，仅根据投注资金收取固定的佣金，他们称为“返水”、“水钱”；二是参与赌博网站的利润分成，主要是低价从上线购入筹码，高价卖给下线，赚取差价；三是利用“集结号”、“998”、“同花”等的游戏平台为赌博网站,开设网络赌博工作室,从事买卖和兑换赌博网站虚拟游戏币活动,并从中牟取差价非法获利；四是采用租用赌博网站代理账号的方式，定期交付租金，单独为庄家寻找参赌会员。  02  利用信息网络平台进行赌博法律适用问题 （一）涉嫌罪名 该类行为主要涉嫌赌博罪和开设赌场罪，两种罪名侵犯的法益是以劳动或其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。司法实践中，赌博罪是指以营利为目的，为赌博人员联系场所、提供赌具，组织、招引他人参与赌博的行为。其主要有两种表现：聚众赌博和以赌博为业。而开设赌场罪是指以营利为目的，营业性地位赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。实践中，聚众赌博行为与开设赌场行为具有很大的相似性，极容易混淆，导致误判。 所谓开设赌场罪简单来说是指经营赌场的行为，其关键是如何认定"经营赌场"的问题。所谓经营赌场，通常表现为赌博提供用于赌博的工具、筹码、资金及专门场所等的行为。传统的赌博方式很明显，就是在固定的房屋内，以纸牌、骰子、转盘等赌博常用工具为载体经营的赌场的。如果经营赌场的行为发生在网络等虚拟空间，则依据两高一部发布的《办理网络赌博犯罪案件的意见》予以认定。 （二）案件管辖问题 网络赌博犯罪的地域管辖，应当坚持以犯罪地为主、被告人居住地为辅的原则。考虑到网络赌博犯罪的特殊性，即赌博网站服务器所在地、网络接入地、赌博网站建立者等可能不在同一地区，而且网络赌博犯罪大多是共同犯罪，参与犯罪的多个被告人也可能来自不同地区，有必要根据刑诉法管辖规定，结合网络赌博犯罪特殊情况，对“犯罪地”作进一步解释。故《意见》规定，“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。 值得注意的是，“赌博网站建立者、管理者所在地”是指赌博网站建立者、管理者实施网络赌博行为地，而非行为人实施网络赌博行为后的实际所在地。此外，网络赌博活动中，参赌人必然会利用赌博网站上传、下载或传输信息。仅静态浏览赌博网站的网页，不属于实施网络赌博的行为。因此，仅仅被动接受信息的网络用户所在地不是《意见》规定的“参赌人实施网络赌博行为地”。 （三）赌资数额认定 1、《意见》中“赌资数额累计达到30万元以上的”属于情节严重的规定中“赌资数额累计”应理解为实际投入的赌资。网络赌博中的接受投注金额并非实际投入赌资，但该数额依然是判断行为危害性的重要情节，在计算过程中的核心原则是避免重复计算和不适当扩大计算。 2、无论聚众赌博还是开设赌场，赌资数额累计可以理解为，一是实际投入的赌资，即所有参赌人事实上拿出的赌资之和；二是每一次投入具体赌博项目的资金累计相加。上述两种对于“赌资数额累计”的解释均没有超出其正常语义，因实际投入赌资固然容易理解，而每一次投入具体赌博项目的资金当然均可称为赌资，其相加成为“赌资数额累计”也并无不妥。 3、实体的聚众赌博、开设赌场，与网络赌博所显示的赌资数额累计是存在区别的。 （1）实体的聚众赌博、开设赌场中赌资的确定通常以案发时当场扣押的赌资计算，至于赌资被反复投入到赌博项目中的累积投注金额难以被证明。 （2）网络赌博中赌资的确定通常由远程勘验或电脑鉴定证明，而其只能显示一段时间内每一次下注额的简单相加，实际投入的赌资则难以通过上述电子证据证明。在实践中存在接受投注金额大于实际投入金额，比如：每次下注1万，先赢后输N次，参赌人员还剩1万，而实际投入金额仅1万元，但接受投注金额则可能显示大于1万。 （3）虽然在赌博网站代理型开设赌场罪中，代理接受投注的金额通常有最为清晰的证据显示，但通过查阅以往司法审判实践，发现将“赌资数额累计”理解为实际投入的赌资更为合适，更能准确的通过“赌资”这一事实反映其情节严重的程度。这种理解也不会放纵犯罪。  03  利用信息网络平台进行赌博的证据 （一）网络赌博证据类型 网络赌博案件的主要证据：赌博网站的属性、远程及现场勘验、通话记录及短信记录、支付宝、微信、银行转账明细、召集人、上下线、赌客等的言辞证据、电脑硬盘的数据恢复司法鉴定、会计鉴定等。 下面重点介绍认定该类犯罪以下几类证据。 1、远程及现场勘验 （1）远程勘验，侦查人员通过网络在线提取或远程勘验等技术手段获取的赌博网站数据、网站的代理账号及登录密码，并获取使用该账号的IP地址，查看其会员的人数、下线会员参赌的时间、投注盈亏、赌博网站的佣金制度和参赌规则、代理所领取的佣金等都有详细的记录代理、参赌会员的数量和名称等情况，之后制作远程勘验记录并刻录光盘。此类证据作为客观证据，是证明代理获利情况的强有力证据，通常来说，远程勘验适用于不在案发现场的情形。 （2）现场勘验，侦查人员在扣押涉案电脑时，当场开机利用专业的分析软件，查看该电脑的与涉案相关的存储情况、浏览网页的历史记录等，制作现场勘验记录并刻录光盘。 2、电子数据 从犯罪嫌疑人电脑、硬盘、手机等介质中提取的数据，如微博、朋友圈、微信聊天记录、赌博网站的浏览记录以及代理登陆管理网后的页面截图等，这些数据被用于证明存在犯罪事实的证据。 3、支付宝、微信转账记录及银行流水 不论是赌博网站的代理账号还是赌客使用的微信、支付宝账号等通常都会绑定银行卡，甚至已经出现了数字货币提现佣金的方式。侦查机关一般会通过调取证据的方式从银行或第三方支付结算机构中调取相关账户的流水，用于证明代理获利情况的重要证据。 4、司法鉴定意见 电子数据和银行流水取得后以及电脑硬盘被扣押后，侦查机关通常会移送司法鉴定机构进行鉴定，对其中存储的涉案信息予以提取，对通过该电脑打开过的部分赌博网站页面予以恢复。但是要注意的是鉴定机构所作出的鉴定意见也必须一并审查，作为办案参考，通常是用于证明统计下线参赌会员人数、赌资数额和佣金信息。 （二）网络赌博证据存在的问题 1、电子证据的客观性强但是印证性弱 对于远程勘验、电脑鉴定之类证据，虽然其能获取到赌博网站数据、网站的代理账号及登录密码等情况详细记录，但其证明的仅是该IP地址或该台计算机曾经使用代理账号进行登录操作。如果要证明行为人使用该代理账号发展会员、接受投注，还必须有其他证据相互印证，否则该证据要排除合理怀疑。 2、电子证据即时性强，但是难以之后补正 远程勘验的进行实际上是使用截获的代理账号和密码在赌博网站上登录操作，这必须依赖于该账号能够正常使用。由于赌博网站人员的反侦查意识极强，通常通过定期更换账号、密码的方式来逃避侦查，一旦代理被采取强制措施，则代理账号必然第一时间被封，导致侦查人员无法正常登录。所以难以再事后补正。另一方面，如果未及时查证获取下线参赌会员账号，在代理账号被封，参赌账号无法正常使用时，难以通过对参赌账号使用的IP地址找到参赌会员，从而致使下线参赌会员的证言无法获取，也就难以指控其上线代理犯罪。 3、赌资往来的证据既难调取又难采信 赌资必定通过代理在赌博网站和参赌会员之间实现了流转，否则就不会成立犯罪。但是，但当运用司法证明的标准来对该行为调取证据时，在实践中就出现了一系列的困难。 首先，如果上下线之间用现金交易，除非言词证据相互印证，否则没有其他痕迹；其次，如果通过银行转账完成，那么单独开卡仅用于网络赌博的情况极少，大都混杂在生活、生产所用账户中，筛选极为耗时；第三，即使筛选出可疑资金，由于ATM、电话银行、网上银行、微信、支付宝账号等不能显示无论是转入或转出的账户详情，且由于疫情等影响，调取详情的周期非常漫长；第四，即使调取了支付宝、微信账号的相关流水情况，但是可能存在与赌博网站后台提取数据不一致的情况，比如：持卡人与实际使用人可能不一致的情形，如何证明所调取账户系代理所持有、疑似佣金流水的打款人能否证明与赌博网站相关、打款的时间与赌博网站结算的佣金是否一致等等；第五即使查实上下家的资金往来，一旦双方简单辩解就是朋友间的资金拆借，也很难彻底否定。所以虽然在犯罪中赌资往来必然存在，但碍于证据现实情况，即使最完满的状态其也只能为印证所用，单纯依赖赌资往来认定犯罪则比较困难。 （三）网络赌博案件中如何运用电子数据等方面证据 1.电子证据可以作为相关联的证据 在传统犯罪中，运用鉴定结论与是否构成犯罪通常具有紧密关系，如价格鉴定与盗窃罪、故意损毁公私财务罪，伤情鉴定与故意伤害罪等。如果只有网络赌博远程勘验或者相关司法鉴定意见证据，则无法构成开设赌场罪。由于鉴定意见或者勘验检查笔录只是一种客观证据，客观的记录案件的相关问题，单独作为证据，证明力非常弱，必须有其他证据与之印证，才能作为证据适用，之前已经阐述；而且如果这种证据记录的数据量非常大，则在侦查和审查案件过程中使得承办人承担了非常大的工作量，耗时耗力未必能达到证明效果。例如：在一起开设赌场案件中，犯罪嫌疑人到案后始终否认其作为赌博网站代理接受投注，在如果没有找到其下线的情况下，可能无法指控犯罪嫌疑人。但是承办人通过分析侦查人员远程提取的大量的数据中发现，有几个不同的账号几次出现在同一天的同一秒钟进行投注的情况。由于该投注平台的投注时间只有30秒一局，根据常理，那些投注时间相隔在30秒之内的投注，很难由同一个人做出，再结合犯罪嫌疑人所记录赌资账本内容，以及其他相关证据，推翻了其辩解。 2、电子证据可以作为排除合理怀疑的证据 根据司法解释的规定，作为赌博网站代理，接受投注的，属于开设赌场行为。那么，许多犯罪嫌疑人会辩解使用账号开会员账号的目的是自己参与赌博并没有发展会员。在核查此类证据的过程中，就可以通过审查相关电子证据进行：首先要求承办人找出客观证据来否定犯罪嫌疑人自己参赌的可能性，从而推断其有发展下线会员可能。当然这就要求通过远程代理账号获取的信息内容要足够多，可供承办人进行更认真的审查。例如：前述的案件，30秒一局，一个人一天24小时不停投注的话，最多是2880局，如果通过侦查机关提取的账号信息中超过了2880的局数，则不可能是一个人完成的；其次就是通过其他间接证据比如获取的信息或者找到相关下线、聊天记录等来证实有其他会员的存在。如犯罪嫌疑人发给其他人的有明确的催要赌资内容的信息与侦查人员调取的银行流水相互印证；或犯罪嫌疑人发给其他人的含有赌博账号和密码的聊天内容的截图，该内容与远程勘验或电脑鉴定的内容吻合等。 3、电子证据可以作为作为突破犯罪嫌疑人供述的证据 收集的相关电子证据也可以为讯问犯罪嫌疑人的过程中，起到突破关键口供的辅助作用。例如：在一起开设赌场案中，犯罪嫌疑人到案后，否认其作为赌博网站代理接受投注的事实。由于该案中，其下线参与赌博人员没有到案，现有的间接证据又不能完全排除合理怀疑，导致证据不充分。为此，承办人首先认真审查了侦查人员通过远程勘验提取的涉案账号以及对涉案电脑硬盘的数据勘查，发现了犯罪嫌疑人在被抓获前一日晚23时许，有一笔数额巨大的赌资在账目中体现，之后又有利用频繁上下分。同时承办人根据提取的数据显示，犯罪嫌疑人从未有过通宵赌博的行为，但为何在案发前一天通宵赌博？之后再通过调取其手机通话记录单，发现该犯罪嫌疑人在当日23时许，频繁与一个手机号码进行通话。可见，嫌疑人在当晚一定是发生了一些与投注有关的事情，从而与相关人员密切联系。掌握了这些信息后，承办人在讯问过程中说出这些“细节”问题后，嫌疑人知道自己事情败露，承办人已经掌握了案件的事实，之后对嫌疑人进行追问，其如实供述了作为代理接受投注的犯罪事实。 原标题：《检言南语 丨网络赌博类案件的取证及法律适用问题》 |
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