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我国《刑法》第三百零三条规定了“赌博罪”和“开设赌场罪”（2006年《刑法修正案（六）》将之前“赌博罪”修正为“赌博罪”和“开设赌场罪”），《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005年出台，以下简称《解释》）第四条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”但是否任何“提供资金直接帮助“行为都会被认定为赌博罪共犯行为来处理则是实务界值得分析的，这也直接关系到治理赌博罪过程中有力打击犯罪、实现个案公平正义，在赌博行为屡禁不绝的当下，做好赌博行为入罪认定则实有必要。 一、“提供资金直接帮助”司法案例实证研析 通过在违法犯罪活动所处的政策环境中对赌博违法犯罪中“提供资金直接帮助”行为进行个案研析，从宏观到微观的研判，对于准确打击和把握赌博违法犯罪活动具有全局性、指导性和典型性的意义。 （一） 宏观政策：关于整治赌博违法犯罪活动近期政策性规定 赌博自古有之，历来为政府所严令规范，自夏始以至清，诸朝律法有所禁令，但赌博行为屡禁不绝。 清蒲松龄有言云：“天下之倾家者，莫速于赌；天下之败德者，亦莫于博。” 今年以来，在国家政策层面加大了针对赌博行为的打击力度。2018年1月，中共中央、国务院下发的《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》中强调，要聚焦涉黑涉恶问题突出的重点地区、重点行业、重点领域，把打击锋芒始终对准群众反映最强烈、最深恶痛觉的各类黑恶势力违反犯罪。在2018年1月29日的全国公安视频会议上，公安部党委副书记、副部长黄明指出，“赌博问题败坏社会风气、滋生违反犯罪，直接危害人民群众财产安全和社会安全稳定。”并强调，“坚持打早打小、露头就打、不停地打，严厉打击整治赌博违法犯罪活动。” 2018年春节前夕，中央政法委、中央综治委、公安部印发《关于集中打击整治农村赌博违法犯罪的通知》，要求各地有关部门将农村赌博问题放在春节前后的扫黑除恶专项斗争重点来抓。 （二） 微观个案：司法案例研析 尽管各国立法以及理论界就“赌博行为”认定存在犯罪化、非犯罪化以及有限犯罪化的立法现状或理论争说，我国立法针对“赌博行为”有三种认定方式：一是民众普通娱乐性质活动；二是一般违法行为，由《治安管理处罚法》或各地法规规章处理；三是犯罪行为，由刑法进行规制。 现以“赌博行为”已构成犯罪的案例进行实证研析，通过在“无讼案例”网站中以“赌博罪”“基层法院”“刑事”“2018年”为关键词进行搜索，共计搜索到475份裁判文书， 其中有关“提供资金直接帮助”的命中裁判文书共计8份，以该8份裁判文书为样本，现将具体情况统计如表1。 表1：8份裁判文书有关“提供资金直接帮助”样本分析表 序号 案号 提供资金直接帮助形式 主从犯认定 判处刑期 判处罚金 罪名及其他 1 （2017）云2826刑初228号 出资入股2万元用于赌资周转 主犯 判处1年有期徒刑，缓期2年 并处3000元 本案以“赌博罪”定罪 2 （2017）鲁0829刑初96号 组织赌场并在赌博过程中放高利贷 主犯 判处有期徒刑10个月 并处2万元 本案以“赌博罪”定罪 3 （2017）云2924刑初272号 被告1、2被雇佣到赌场内放高利贷 从犯 被告1判处有期徒刑10个月，缓刑1年（“放水”5万元）；被告2判处有期徒刑8个月，缓刑1年（“放水”2万元） 均并处2万元 本案以“赌博罪”定罪 4 （2018）苏0117刑初80号 被告1提供2.5万元资金帮助；被告2提供1.5万元资金帮助 未区分主从犯 被告1判处拘役3个月，缓刑5个月；被告2判处拘役3个月，缓刑5个月 被告1并处5000元；被告2并处3000元 以“赌博罪”定罪 5 （2018）云2932刑初07号 被告人组织人员赌博，被告人借钱约20万元提供资金帮助，获利11.73万元 不宜区分主从犯 判处有期徒刑2年，缓刑3年 并处10万元 以“赌博罪”定罪 6 （2018）湘0621刑初5号 租用赌博场地，提供赌资和赌博工具 主犯 判处拘役3个月 并处5000元 以“开设赌场罪”定罪；被告人曾犯故意伤害罪 7 （2018）赣0481刑初23号 赌场内提供赌资收取利息 从犯 被告1判处拘役5个月；被告2判处拘役5个月，缓刑1年 被告1并处2万元；被告2并处1万元 以“开设赌场罪”定罪；被告人多次受行政处罚 8 （2017）藏0102刑初369号 参与组织赌博，并以借钱形式提供赌资50余万 主犯 判处有期徒刑2年 并处罚金1.5万元 以“开设赌场罪”定罪；数罪并罚，且涉黑 如表1显示，“提供资金直接帮助”的形式8个案例中有5个案例是以“高利贷”或“借钱收取利息”形式进行帮助行为，案例1、4、6仅显示为赌资周转、提供资金帮助或提供赌资，但判决中未表明被告人在提供赌资过程中有无收取费用。就定罪量刑上来看，8份裁判文书中，案例1-5以“赌博罪”定罪，案例6-8以“开设赌场罪”定罪；案例1、3、4、5、7判处缓刑，案例2、8判处有期徒刑（案例2、8被告人作为主犯，行为方式为放高利贷或借钱收息），案例6判处拘役。如表1显示，针对8个案例中被告人，法院均适用了罚金刑，并处了3000元到100000元不等的罚金。 二、样本统计中所反映值得注意的问题 尽管命中选择的样本素材仅有8份，但亦能从中“以管窥豹”，发现司法实践中存在的普遍性问题，这些问题的存在一定程度上影响了司法公信和司法权威，甚至导致社会治理难题，因此确有必要予以说明和反思认识。 问题1：《刑法》条文与《解释》相应规定不相协调造成定罪不一。《解释》作为司法解释，其法律效力低于《刑法修正案（六）》，司法实务认定中，处理两者冲突，应以《刑法》规定为准。如前述，2005年出台的《解释》第四条规定了“赌博罪”共犯认定，2006年的《刑法修正案（六）》将原“赌博罪”修正为两款，分别定为“赌博罪”和“开设赌场罪”。但相应的《解释》未作进一步的修订，按照《解释》规定，“提供资金直接帮助”的行为可能构成“赌博罪”的共犯，这就造成实践中存在以“赌博罪”和“开设赌场罪”认定共犯的两种情形。比如案例3中被告人被雇佣到赌场内放高利贷的行为，按照共犯的相应理论定性为“开设赌场罪”的共犯更适宜，但该案判决以“赌博罪”定罪量刑。案例7中被告人在赌场内提供赌资收取一定比例利息的行为，被告人不是被雇佣进行相应行为，该案判决以“开设赌场罪”共犯定罪量刑。 问题2：“提供资金直接帮助”行为被告人量刑不一。随着裁判文书网上公开力度加大以及大数据应用，量刑不一的可能后果是造成犯罪人或准备犯罪人更容易去寻找违法犯罪成本更低的地方进行违法犯罪，而且量刑不一致在一定程度上直接影响到被告人人权和人身自由，因此有必要对量刑进行适当限制或规范，实现量刑基本均衡。不论被告人具体犯罪动机和认罪态度情节，根据《刑法》第三百零三条的规定，“开设赌场罪”的法定刑比“赌博罪”的法定刑要高，如前所述，《解释》和《刑法修正案（六）》前后出台造成司法实践中定罪不一，但以“赌博罪”还是“开设赌场罪”定罪将直接影响到被告人的量刑幅度，直接体现就是案例6-8（以“开设赌场罪”定罪，大多被告人被判实体刑，仅一被告人被判缓刑）比案例1-5（以“赌博罪”定罪，缓刑居多，仅一被告人被判实体刑）量刑普遍要重。 问题3：罚金刑适用的问题。2000年最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款规定了人民法院适用罚金刑的笼统性准则，并明确了刑法未规定罚金数额的最低不能少于1000元。 关于“赌博罪”或“开设赌场罪”刑法并未规定罚金数额标准，在赌博犯罪中判处罚金基本都依据个案具体情节以及当地经济发展情况予以认定具体数额，如何有效发挥“罚金刑”在惩治赌博犯罪的作用便应值得关注，而不限于惯性思维认定罚金数额。 问题4：“提供资金直接帮助”共犯认定的难题。我国《刑法》第二章第三节规定了“共同犯罪”，明确了在共同犯罪中起主要作用的为主犯，起次要作用或辅助作用的为从犯。2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第三十一条规定， 细化了法院在面对一般共同犯罪案件时根据具体情节认定主从犯。案例2和案例5 、案例4和案例7的对比，表明司法实践中对于“提供资金直接帮助” 认定赌博犯罪的共犯存在不同意见。 问题5：“提供资金直接帮助”行为人存在再犯或涉黑涉恶情节。本问题要说明的是，诸如在赌博过程中“放高利贷”的行为人往往涉黑涉恶，其在当地的关系错综复杂（特别是在“熟人社会”更浓厚的地区，比如乡镇或小城），“以利驱使”，行为人往往并不限于赌博违法犯罪活动，这也给治理赌博违法犯罪活动带来难题。案例6中被告人曾犯过故意伤害罪；案例7被告人曾因故意伤人、携带管制刀具、吸食毒品、赌博多次被行政处罚；案例8被告人存在涉黑情节，法院以“开设赌场罪”“非法拘禁罪”“寻衅滋事罪”数罪并罚。 三、法院处理“提供资金直接帮助”应注重几点 罪刑法定原则是法治国家刑法的基本原则，《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，就要求什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文规定。 上述案例均以赌博犯罪定罪处罚，自无疑议，但从上述分析中，不难看出法院在处理“提供资金直接帮助”行为中，能否认定为共犯，如何认定为主从犯，仍是实务必须清晰明了的。 “提供资金直接帮助”行为看似已经足够明确，但社会生活中仍存在一些“提供资金直接帮助”的行为值得认真分析，比如“一般高利贷”“普通借贷”“夫妻间相互提供资金”。不论《解释》与《刑法修正案（六）》冲突之处，基于共犯理论以及赌博犯罪的实质，做好行为人罪与非罪的分析，对于行为人人权保障和治理赌博违法犯罪活动具有积极意义。 （一） “提供资金直接帮助”行为人责任要素是否必须具有“以营利为目的” 《刑法》第三百零三条规定的“赌博罪”规定行为人责任要素之一为“以营利为目的”，“开设赌场罪”虽未明文规定要求行为人“以营利为目的”，但从历史解释 及一般常识理解可以得出“开设赌场罪”同样要求行为人“以营利为目的”，而“开设赌场”行为一般具有“以营利为目的”。那么“提供资金直接帮助”行为人认定其构成赌博犯罪的共犯是否要求其同样具有“以营利为目的”的责任要素？ “提供资金直接帮助”行为人构成赌博犯罪的共犯，刑法理论上称之为帮助犯，要求帮助犯具有帮助的行为和帮助的故意，之所以处罚帮助犯，是因为帮助行为促进了法益侵害，只有帮助行为和正犯结果之间存在因果性，帮助犯才对正犯结果负责。 申言之，处罚帮助犯是就其主观上具有帮助之故意及客观上之帮助行为，而不论提供帮助行为人是否具有正犯犯罪的目的，在此就是“以营利为目的”的主观责任要素。因此，“提供资金直接帮助”行为人认定其构成赌博犯罪的共犯应不需要其具有“以营利为目的”主观责任要素。 （二） 明确几种“提供资金直接帮助”的“中立帮助行为”是否构成赌博犯罪 上述8个案例，其“提供资金直接帮助”行为，或入资参股开设赌场，或赌场内放高利贷、借钱，或组织赌博者参赌并提供赌资。上述行为情形认定，应与日常生活中“中立帮助行为”进行比较分析。认定“中立帮助行为”是否构成犯罪承担责任，这也是理论与实务争议的问题，即一种外表无害的“中立”行为（日常生活行为），客观上帮助了正犯时，是否成立帮助犯？ 比如普通放高利贷行为、普通借贷行为（不在特定场合进行的，且放贷人或借贷人与开设赌场人或赌博组织者无固定或特殊关系，对赌博犯罪无促成之故意）或夫妻间相互提供资金行为。 在刑法理论上，就“中立帮助行为”判断是否行为人构成犯罪承担刑事责任，存在主观说、客观说与折中说，以及综合说。主观说将行为人“知”与“欲”作为判断标准，其中有人认为，行为人明知正犯要实施犯罪仍提供帮助，那么应认定为帮助犯。有人认为，行为人意图通过自己的帮助行为积极推动犯罪结果的发生，应认定为帮助犯。客观说认为中立的或者职业范围内的行为（与职业相当的行为）应当不认定为帮助犯。折中说认为如果行为人通过相应的帮助行为有意识地直接促进犯罪，或者帮助行为本身虽然是合法的，但行为人明知该行为的唯一目的是犯罪的，就应认定为帮助犯。 综合说认为应当通过综合考虑正犯行为的紧迫性，行为人对法益的保护义务，行为对法益侵害所起的作用大小以及行为人对正犯行为与结果的确实性的认识等要素，妥当认定。 上述学说，主观说过于强调主观，不易客观量化，在司法实践难于操作。客观说基本否定“中立帮助行为”构成共犯，司法实务易于判断，但同样易于被抓漏洞，不宜于保护法益。折中说中“有意识”或“明知”均偏于主观，难于判断。综合说更偏于客观上进行具体分析，司法实务也相对易于操作，但提供帮助行为人与正犯存在特殊关系的案件中，应允许以缺乏期待可能性阻却提供帮助行为人责任成立，排除犯罪的成立，但并非绝对化的排除犯罪成立。 关于“提供资金直接帮助”行为，诸如普通放高利贷行为、普通借贷行为或夫妻间相互提供资金等“中立帮助行为”，应就具体案情综合分析。由于赌博犯罪侵犯的法益是社会管理秩序，而作为社会一员均有保护此法益之义务。实施赌博违法犯罪活动，并不存在行为之紧迫性言，其一经作出便已存在且会持续一段时间存在。下面就帮助行为对法益侵害所起的作用大小、对行为与结果确实性认识以及期待可能性对上述三种行为进行分析。 单纯论述法益侵害作用大小，上述三行为强弱大小应按普通放高利贷行为、普通借贷行为、夫妻间相互提供资金行为递减，其中普通放高利贷行为因以高额利息更易促使实施赌博犯罪行为人进行犯罪。但这种递减关系并非绝对化的，而是大致的认识，应再根据具体案情进行分析，不可一概而论。 尽管行为人不能以不知刑法所禁止而要求其不承担责任，但对于“中立帮助行为”来讲，如果提供帮助行为人对行为与结果并不具有确实性认识，也就是说提供帮助行为人并不知正犯所实施的是违法犯罪活动（《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》规定要严格区分赌博违反犯罪活动与正常文娱活动的界限，因此必须明了提供帮助行为人是否对正犯是否在进行赌博犯罪活动有确实性认识），便不应承担责任。 期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。 虽然我国《刑法》条文未明确规定期待可能性，但相关条文亦有实质的规定。 如果不能期待提供帮助行为人实施适法行为（不提供资金直接帮助），那么便不应对提供帮助行为人课以责任，这是在有责的层面排除提供帮助行为人承担刑事责任。比如一般情形下，不能期待朋友间或夫妻间拒绝借钱的行为（就算明知其正在进行赌博），但并非绝对化的以缺乏期待可能性排除责任，如果该行为人是积极地促使正犯行为，并期待犯罪结果的发生，仍可认定构成帮助犯。 （三） 认定“提供资金直接帮助”行为人构成共同犯罪应遵循逻辑 认定“提供资金直接帮助”行为人构成共同犯罪除了遵循共同犯罪相关法律规定和法理外，还应注重遵循如下两点基本逻辑。一是罪刑法定原则的必然要求。尽管帮助犯是刑罚扩张的事由，认定“提供资金直接帮助”行为人构成共同犯罪，也必然要遵循罪刑法定原则，严格“提供资金直接帮助”行为罪与非罪的认定，特别是前述三种“中立帮助行为”认定。二是刑事政策的实然遵循。刑事政策是国家根据社会经济发展情况的变化，适时而定的。如前述，今年来国家开展“扫黑除恶专项斗争”活动，赌博违法犯罪活动作为打击的重点领域，法院在遵循法律和司法解释基本前提下，应顺应刑事政策的要求，为赌博违法犯罪活动的治理提供司法保障和树立司法权威，震慑违法犯罪行为人。 四、法院在治理赌博犯罪中司法认定进路及积极意义 基于上述分析，法院在处理赌博犯罪中如何提供资金直接帮助”行为认定构成“赌博罪”或“开设赌场罪”，以及如何分析“中立帮助行为”构成罪与非罪，是法院亟待明确的。在“扫黑除恶专项斗争”中，法院依法准确判断“提供资金直接帮助”行为人责任与否、责任大小，对于治理赌博违法犯罪活动具有积极的意义。 （一）法院在治理赌博犯罪活动中进路 1.修订《解释》第四条前，明确统一共犯认定。如前述，《解释》与《刑法修正案（六）》前后出台，造成司法实践认定出现不协调。尽管《解释》仅是司法机关对法律适用的解释，司法认定应依据《刑法》条文有关共同犯罪的规定，但《解释》所具有的指导性依然制约着司法机关认定思路。因此有必要修订《解释》第四条规定，并明确在《解释》修订之前认定构成“开设赌场罪”的不再遵循《解释》的规定，应依据《刑法》规定。 2.关于“中立帮助行为”依法认定。如前述，根据具体案情，综合分析“中立帮助行为”，并引入期待可能性作为判断条件，以此判断认定“中立帮助行为”的罪与非罪。其中普通放高利贷行为，重点调查其借贷频率，若偶然为之，则可不作入罪认定处理，若经常为之，应可作入罪处理。就普通借贷或夫妻间相互提供资金而言，一般情形下，其不具有期待可能性，应不作入罪处理。特殊情形下，重点调查其是否积极促进正犯实施赌博犯罪活动。 3.罚金刑适用惩罚性加重。如前述，罚金刑适用应参考具体情节、犯罪人具体情况等要素，《刑法》及相关司法解释或其他审判规范，未就赌博犯罪活动罚金适用进行统一，没有参照的标准。法院在处理赌博犯罪时适用罚金刑在综合考虑上述要素后，加重罚金刑的适用，在金钱制裁上，加大违法犯罪的成本。 （二）法院治理赌博犯罪活动的积极意义 一是实现公平正义。“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，法院依法准确认定判决行为人罪与非罪、此罪与彼罪，并以此确定行为人责任与否、责任大小，关乎着行为人人身自由及财产权益，关乎着法院是否实现公平正义，也关乎着法院的司法权威。 二是有力打击惩治违法犯罪活动。法院是惩治赌博犯罪的最终裁判机关，通过定罪量刑实现对犯罪人的惩治。一方面准确认定罪与非罪、此罪与彼罪，并确定罚金刑加重适用，加大犯罪成本，有力促进打击赌博犯罪活动以及相关涉的涉黑涉恶的违法犯罪活动。另一方面发挥刑法预防功能，惩罚犯罪人并对其进行社会改造，震慑其他社会公众规范其依法进行活动。 结 语 赌博违法犯罪活动中“提供资金直接帮助”行为认定直接关系到提供帮助行为人的罪与非罪、此罪与彼罪，法院应严格依法进行认定，保护刑法所规定的法益不受犯罪人的侵害，同时也保障行为人人权不受刑罚扩张的侵犯，对于有效打击治理赌博违法犯罪活动具有积极的意义。 （作者单位：成都市锦江区人民法院） |
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