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以房抵工程款的房屋未办理登记过户，是否应计入已付工程款? 作者/ 刘春辉 张海龙 王可慧（北京云亭律师事务所） 阅读提示 裁判要旨 拟抵顶的房屋未办理过户登记，双方就该房屋达成的以房抵债协议并未得到实际履行，不应计入已付工程款，承包人可基于原有的建设工程施工合同关系向发包人主张相应的工程款。 案情简介 1.2011年12月28日、2012年3月21日、2012年9月17日，瑞泰华公司作为发包方与承包方住业公司分别签订《世豪嘉柏I标段（一期）建安工程施工合同》、《世豪嘉柏II标段（二期）建安工程施工合同》、《世豪嘉柏三期建安工程施工合同》，约定了违约金、工程款支付进度、质保金等内容。 2.合同签订后，住业公司进场施工，工程均已竣工验收合格。 3.2014年11月3日，瑞泰华公司与住业公司签订《工程抵款协议书》，主要内容为：瑞泰华公司以世豪嘉柏项目的商品房作价抵偿应付给住业公司的部分工程款。 4.2015年2月10日，住业公司向瑞泰华公司出具《委托付款函》，同意将其应收工程款中的11634740元用于代冯某某购买世豪嘉柏7-2-2号房屋并同意此工程款在双方工程结算尾款中予以扣除；瑞泰华公司与冯某某签订了《商品房买卖合同》。 5.2015年2月12日，瑞泰华公司向冯某某开具世豪嘉柏7-2-2号房屋、购房款金额为11634740元的《收据》。该《收据》载明的结算方式为工程抵房款，该房屋尚未办理过户登记。 6.由于双方就应付工程款的数额有争议等原因，住业公司向一审法院起诉。就7-2-2号房屋款项是否应计入已付工程款的问题，一审法院认为在商品房买卖合同尚未履行，一方当事人反悔的情况下，不应认定双方已经实际履行了以房抵工程款的协议。 7.二审法院认为由于商品房买卖合同未实际履行完毕并导致双方相应的工程款债务消灭，故在住业公司不同意继续履行该商品房买卖合同的情况下，其仍然有权基于双方之间的基础法律关系请求瑞泰华公司支付工程价款。 8.瑞泰华公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院认为诉争7-2-2号房屋未办理过户登记，双方就该房屋达成的以房抵债协议并未得到实际履行。 法律分析 本案的焦点问题是诉争7-2-2号房屋涉及的以房抵债工程款是否应计入瑞泰华公司的已付工程款的问题。云亭建工律师团队分析如下： 第一，承发包双方约定以部分房屋抵顶部分工程款的方式清偿工程款，实质上是建设工程领域的以物抵债。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，也可能构成新债清偿；若当事人明确约定旧债消灭，则为债的更改。 本案中，从住业公司向瑞泰华公司出具的《委托付款函》等证据看，住业公司并未放弃对支付7-2-2号房屋抵顶的工程款请求权，双方也未就消灭旧债达成一致。所以，双方达成的以房抵工程款协议并不构成债的更改，而是新债清偿，以房抵工程款协议未履行完毕的情况下，住业公司有权基于建设工程施工合同要求瑞泰华公司支付工程款。 第二，《民法典》第二百零九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”不动产要依法登记，才能产生物权变动的效力。 本案中，住业公司和瑞泰华公司约定以7-2-2号房屋抵顶11634740元工程款，虽然指定购买人与瑞泰华公司签订了《商品房买卖合同》，瑞泰华公司开具了《收据》，但是该房屋未办理过户登记，以房抵工程款协议未得到实际履行，相应款项不应计入已付工程款。 第三，根据《九民纪要》第44条、第45条之规定，以物抵债协议应为诺成性合同，承诺生效时合同成立。 本案中，一审法院认为：以房抵债协议属于实践性合同，除当事人之间达成合意外，合同还应当得到实际履行。这也反映出部分法院对此问题的观点，云亭建工律师团队发现，《九民纪要》之后，绝大部分案例中，法院不再认为以房抵工程款的协议是实践性合同。 实务经验总结 前事不忘，后事之师。云亭建工律师团队在对最高院上千份裁判文书研究的基础上，结合自己办理大量建工案件的亲身体验，就本案类似问题总结实务经验如下，供读者实践操作中参考： 一、本文讨论的以房抵工程款协议是在履行期届满后达成的，即双方在建设工程竣工结算之后债权债务比较明确的情况下达成的协议。如果双方在施工过程中，甚至在进场施工之前就达成以房抵工程款协议，可能被法院认定为无效协议，甚至因缺少明确内容而被法院认定为不是以物抵债协议。建议施工企业把握签订以房抵工程款协议的时机，可参考云亭建工律师团队的相关文章。 二、当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，只有当事人明确达成新债成立、旧债消灭的合意，才构成债的更改，否则应为新债清偿，新债和旧债同时存在。建议承包人在签订以房抵工程款协议时，不要约定旧债消灭，避免出现“不要工程款只能要房屋”的意思，在确认对账单等文件时可对以房抵顶的工程款单独分类并进行特别说明，在房屋产权证未办理下来时，不要将以房抵顶的工程款计入已付款。 三、司法实践中，也有观点认为，双方已经对以房抵工程款进行确认，相应的工程款应计入已付工程款，至于房屋交付和过户，可另外解决。对此，云亭建工律师团队建议承包人在以房抵工程款协议中约定房屋办理过户手续后，才将所抵的工程款计入已付工程款，履行以房抵工程款协议时，在能够办理过户登记时及时办理。 承包人诉讼策略的选择。司法实践中，有以下几种情况：一是承包人请求确认房屋归其所有，因以房抵工程款的协议并不产生物权变动的效力，所以，该请求不会得到法院的支持，建议承包人选择其他诉讼请求。二是承包人请求发包人交付房屋并办理过户手续，法院查明房屋已经被发包人出售给他人，不具有可履行性，承包人可及时变更诉讼请求或另行起诉，要求发包人支付工程款。三是承包人指定的买受人与发包人签订了《商品房买卖合同》，承包人主张办理过户手续，法院认为应由合同主体另行主张。建议承包人在诉讼之前，了解清楚发包人的经济实力，以及以房抵工程款的协议的履行进展和履行的可能性，选择最有利的诉讼策略。 法条链接 《中华人民共和国民法典》 第二百零九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》 44.【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。 当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。 法院判决 最高人民法院在本案民事裁定书中就以房抵工程款协议问题论述如下： 关于诉争7-2-2号房屋涉及的以房抵债工程款是否应计入瑞泰华公司的已付工程款的问题。本案中，诉争7-2-2号房屋未办理过户登记，双方就该房屋达成的以房抵债协议并未得到实际履行。住业公司基于原有的建设工程施工合同关系向瑞泰华公司主张诉争房屋所涉11634740元欠付工程款于法有据，瑞泰华公司主张该部分款项应计入已付工程款的理由不能成立，本院不予支持。 案件来源：成都市瑞泰华实业有限公司、四川省住业建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书|（2020）最高法民申2381号 延伸阅读 云亭建工律师团队就本文相关问题，检索到如下有代表性的案例，现分享如下，供读者学习参考： 在案例一、二、三中，法院认为，以房抵工程款的房屋未办理登记过户时抵顶房款不应计入已付工程款，在案例四、五、六中，法院则持相反观点。 案例一：库车中润房地产开发有限责任公司、焉耆县苏海建筑有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书丨（2021）最高法民申7856号 1.关于苏海建筑公司未完成的工程量价款3102458.14元以及劳动保险统筹费用2272807.77元是否应从剩余工程款18428509.36元中扣除。首先，案涉第6、7、8号楼是否销售完毕，与未完成的工程量价款、劳动保险统筹费用应否扣除并无因果联系，仅对支付方式产生影响。根据本案查明的事实，案涉胜利城住宅小区项目558套住宅、16套商铺已经全部销售完毕，原判决认定“以房抵款的意思表示已经无法实现”有事实依据。其次，中润房产公司主张苏海建筑公司未完成协议约定的全部施工任务，但未提供证据予以证明，其关于应扣除苏海建筑公司未完成的工程量价款的理由不能成立。再次，中润房产公司仅主张案涉协议约定劳动保险统筹费用属于应在工程款中单独计取的费用，但未提供其已缴纳了劳动保险统筹费用的相关证据。原判决认定该笔费用未实际发生，不应从剩余工程款中扣减，并无不当。 案例二：陕西志华置业有限公司、江苏天宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事裁定书丨（2021）最高法民申1645号 三、关于已付工程款数额如何认定的问题。2.以房抵款问题。根据一、二审查明事实，2019年6月12日双方签订的《以房抵款协议书》约定需将房屋过户合同才生效。因双方未办理过户手续，不符合合同约定的生效条件。故原审未将东大街26号商铺抵偿工程款6928200元，处理适当。 案例三：江西省上高县欣荣房地产开发有限公司、江西欣荣建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书丨（2021）最高法民申2217号 关于焦点1.一审法院审理程序是否违反法律规定，虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定“法庭辩论终结，应当依法作出判决”，但在依法作出判决之前，法律及司法解释并未禁止“再次开庭”“再次辩论”。人民法院在法庭辩论终结之后，根据案件审理实际需要“再次开庭”，与民事诉讼法的基本原则和精神亦无冲突。本案中，鄢圆牯最初诉请判令欣荣房地产公司、欣荣建筑公司按约定将35套抵付工程价款的房屋登记到其名下。一审法院于2020年5月20日开庭审理后，根据鄢圆牯申请调取了该35套房屋销售情况的证据，发现房屋已部分售出，鄢圆牯该项诉求客观上已无法实现，故依法向其释明。鄢圆牯变更诉讼请求后，一审法院于同年6月30日再次开庭审理，并无不当。 案例四：新疆天宇建设工程集团有限责任公司、新疆新颐园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书丨（2021）最高法民申1337号 关于天宇公司所称的原判决对未支付的工程款开具发票问题。3.双方在对账明细表中均同意以房抵偿工程款1609063元，原判决按照双方的对账将此部分款项作为已付款扣除，并无不当。天宇公司所称的房屋未交付、未办理过户登记，属于以物抵债的具体履行问题，天宇公司可依法另行主张。 案例五：江苏南通三建集团股份有限公司、郑州卓泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书丨（2020）最高法民终197号 三、关于案涉以房抵工程款的金额能否认定为已付工程款的问题。从案涉《和解协议》《和解补充协议》的约定看，各方并未约定必须将抵账房屋办至南通三建公司或其指定受让人名下才能达到抵顶工程款的效果；从郑州卓泰公司、长葛卓泰公司一审提交的江苏南通三建集团有限公司《葛韵华府住宅抵账明细表》《葛韵华府商铺抵账明细表》《葛韵御府住宅抵账明细表》的内容看，住宅房屋大部分已办证、少部分未办证，商铺均已签订合同、未办证；从东正祥2017年9月25日出具的《证明》看，其委托郑州卓泰公司、长葛卓泰公司将抵工程款的房屋、车位、储藏室办理给第三方，没有办理网签及房产登记手续的也全部签订了转让协议并转让给第三方使用。上述事实表明，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由否定以房抵工程款的效力。虽然大部分抵顶工程款的房屋、车位、储藏室是由东正祥与郑州卓泰公司、长葛卓泰公司商定，但是南通三建公司已经在《和解协议》《和解补充协议》中对郑州卓泰公司、长葛卓泰公司向东正祥支付345694099.52元（含房抵工程款）的行为表示了谅解，应当视为南通三建公司对东正祥经手的以房抵工程款已予以认可。故南通三建公司以案涉房屋未按照约定办理产权登记手续至南通三建公司或其指定受让人名下为由否认已抵工程款的效力，继而要求郑州卓泰公司、长葛卓泰公司仍应支付相应工程款的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。 案例六：淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司、浙江元力建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 丨最高人民法院（2018）最高法民终902号 昕安房地产公司已就案涉17套商铺与元力公司以及元力公司指定的购房人一一签订《工程款相抵房屋确认书》和《商品房买卖合同》，并向指定购房人出具了购房款收据。元力公司与昕安房地产公司关于案涉17套商铺抵计相应工程价款的合意已经形成，该房款应从昕安房地产公司尚欠的工程款中予以扣除。在《工程款相抵房屋确认书》和《商品房买卖合同》成立生效的情况下，双方所约定抵顶的建设工程价款债权消灭，昕安房地产公司负担向元力公司指定的购房人转移房屋所有权的债务。原审法院未将上述17套商铺房款所抵顶的建设工程价款从昕安房地产公司尚欠的工程款中予以扣除不当，本院予以纠正。昕安房地产公司关于案涉17套商铺房抵款13542789元应从欠付工程款中扣除的上诉理由成立，本院予以支持。 云亭房地产与建设工程部简介 云亭房产与建工部团队成员，均为在房地产建工领域理论功底深厚、实战经验丰富的资深律师。团队提供的法律服务以房地产和建设工程领域为核心，范围涵盖：土地使用权出让与转让、合资合作开发、项目投融资、土地使用权与在建工程抵押、股权与建筑物让与担保、招标投标、合同审查、施工项目全过程管理、工程总承包项目全过程管理、索赔与反索赔、建设工程项目税务筹划、结算资料合法合规审查、未完工程综合处置、建设工程价款优先受偿权、实际施工人保护、工程争议诉讼及仲裁、房地产销售、房地产项目破产与清算、涉房地产的执行复议和执行异议之诉、刑事法律风险防范等，可以为房地产及建设项目全生命周期提供综合性、一站式的诉讼及非诉讼法律服务。 云亭房产与建工律师团队伴随着云亭律所的快速发展，一直保持着高速进取的状态。理论研究方面，团队成员不仅有深厚的理论功底，同时在精研最高法院近年来数千篇裁判文书的基础上，深入了解和剖析了最高法院的裁判规则，后续将以专著的形式向读者分享；实务方面，团队律师曾为数十家房地产开发商和施工单位提供了卓有成效的法律服务，代理了大量争议标的大、案情复杂疑难的案件，经过我们的努力，多起诉讼、仲裁案件实现成功反转，后续在征得委托人同意的前提下，我们将在“云亭案例”栏目逐案介绍。 云亭房产与建工律师团队将保持高昂的热情，以专业的态度努力为委托人提供高效精准的法律服务；同时欢迎业务精湛、品格优良的律界精英加盟，共襄盛举。 代表律师 张海龙 邢辉 彭镇坤 刘春辉 吴刚 琚敬 郭静 律师简介 刘春辉 律师 北京云亭律师事务所合伙人 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