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主持人北京衡宁律所巩志芳律师
欢迎大家继续关注樊崇义刑辩论坛系列讲座/ 我是主持人北京衡宁律师事务所巩志芳律师。本次活动由中国政法大学、国家法律援助研究院、樊崇义法治教育基金、上海中联（成都）律师事务所以及北京衡宁律师事务所联合主办，将继续关注毒品犯罪案件。 今天邀请到上海中联（成都）律师事务所管理合伙人、西南民族大学法学院兼职教授、法制网法制视讯合作律师--姚志刚律师。 姚志刚律师在毒品犯罪案件中有非常丰富的办案经验，他讲座的主题是毒品犯罪案件中技侦以及特情之辩，有请！ 主讲人上海中联（成都）律所姚志刚
尊敬的各位朋友好！感谢主持人巩志芳主任、主办方中国政法大学、国家法律援助研究院樊崇义老师及其法治教育基金会、北京衡宁律师事务所以及幕后服务人员。今天我主要就毒品案件的技侦以及特情这两方面为大家做分享。我们常听见一句话：“谁做好事不留名，谁又杀人于无形。”对此，作为刑事辩护--特别是毒品案件的辩护律师，我们都会想到技侦。技侦是侦查机关为了侦破特定的犯罪行为的需要，根据国家有关的规定，经过严格的审批，采取的一种特定的技术侦查手段，通常包括电子的监听、电话的监听、电子监控、秘密拍照、录像，以及进行邮件检查等秘密的专门技术手段。毒品犯罪隐蔽性强、不易被发觉的特点迫使侦查机关在侦破案件时不得不采取强有力的破案措施。纵使之前《刑事诉讼法》尚未就技侦方面予以规定，但技侦手段实际上已被使用了很多年。《刑事诉讼法》在之后修订的过程中增加了这一内容，目的是将技侦合法化。然而，由于有些侦查机关在办案实践中破案非常急迫、规范意识不强，致使技术侦查措施获得的信息成为了“毒树之果”，侦查行为具有明显的非法性。虽然这种不合法的技侦行为可能不会影响案件的真实性、证据的真实性，但是其严重侵犯了相关人员的通讯自由和隐私权--即通信自由权，属于严重的程序违法，严重影响了司法公正。 违法技侦虽然基本不会得到法院的明确认定，却能够影响法官的内心确认。因此有很多律师说“违法的技侦杀人不留名，救人也不留名。”有些当事人的案子胜诉了，实际上不是出于律师有多大的功劳，而是中间的技侦措施反映了案件的客观事实，并且救了他一命。 我们如何去发现违法的技侦？一般从以下几个角度去梳理：第一，案件的《受理决定书》；第二，到案的《情况说明》；第三，《到案经过》；第四，询问当事人。比如下述案例就是我们通过在庭审笔录中寻找辩点时发现有技侦存在，从而产生这一大胆的辩护设想进行推理。我曾办理的一个案子的《受理决定书》、《到案情况说明》、《到案经过》对同一件事情的记载是相互矛盾的，我从中发现存在技侦。其中，《受理案件登记表》记载：“2011年9月13号接到市公安局禁毒处线索，称有人在某镇某村制毒，县公安局立即据此进行摸排调查。”从中可以看出：第一点，案件线索是空降的。在这张通用的格式登记表上，大部分内容是空白的，线索很神秘；第二点，制毒地点不精准。登记表只说了“在某村可能有人制毒”，但一个村面积之大，具体为哪户村民住处则不得而知；第三点，“公安机关去摸排”意为其完全没有目标，是一家一户去走访的；第四点，办案单位是县公安局已非常明确；第五点，上级局领导意见为“初查”，同时将本案列为制造毒品案件进行侦查，意即本案已经立案了。犯罪嫌疑人的《到案经过》则是这样陈述的：“9月13号县公安局接到市公安局禁毒处的线索，与市局禁毒处的工作人员一起前往到1组75号，将其抓获。”这与《受理案件登记表》所体现的空降案件来源是一致的；但就第二点而言，其将制毒地点描述的非常精准，有详细的“一组75号”之地址，表明侦查机关是直接去的目的地而非摸排；并且，办案单位变成了市公安局与市禁毒处，且是市公安局跟县公安局联合办案。据此，地点的精准度和办案的主办机关发生了变化。因此，这两份文件存在差异。在律师提出了对案件线索来源的异议后，公安机关又补充了《案件线索来源情况说明》：“2011年的9月初，我大队从八三要专案被部署人员陈萌萌处了解到1组75号有人制毒，所以我们就派人到一组75号去查处。”由此可以看出，一是案件来源的时间是9月10号以前，而不是9月13号；二是案件来源的线索是禁毒大队在办理另外一个专案的过程中，犯罪嫌疑人告知一组75号有人制毒。前两份文件对此说的是线索来自市公安局禁毒处，现在变成了县公安局的禁毒大队，又发生了变化。而且在前两份文件中案件线索是自上而下，而该份文件称是禁毒大队将线索报告给了市禁毒处，明显变成了自下而上了。 通过以上内容，可以看出本案因为前后矛盾所以一定有技侦存在。首先，1组75号有人制毒的时间据称为9月初。于是，我在看守所会见时询问当事人：“你是什么时候租的这个房子？”他回答：“是9月11号租的房子。”我没有在案卷查找到租房的合同，但房东也说是9月11号租的房子。根据《案件线索来源情况说明》，9月10号以前他们就在房屋内制毒了，但11号才开始租房子，这是不可能的。13号刚好制造出毒品以后民警就从天而降在精准的地点上将他们抓获了，因此从这些迹象上就能推理出其中一定运用了技侦。为什么办案单位县公安局要和市局联合办案呢？因为在法律层面县公安局不能在未上报市公安局的情况下直接采用技侦手段的，且市公安局专门有一个技侦的部门。依据上述材料，我们找到了技侦的线索。 询问当事人非常重要。我去看守所会见的时候一定会向当事人了解案件整体，从中查找是否存在技侦或者违法的技侦。在我曾办理的一个贩卖毒品罪案件中，我就是通过与当事人沟通发现了可能存在技侦。当事人说：“我去买了毒品，回来以后我先进了房间，朋友也紧跟着进来并随手关了门，但是门可能有问题就没有关上。我们误以为把门关好了，于是随手将装有毒品的黑色塑料袋放在沙发旁边后就开始休息。正好此时民警推开门进来将我们摁在地上，直接问'东西在哪里？’我当时不认，民警就说'不是还少2g吗？不是有点湿，让回去晒一晒吗？’”从这两句话就可以分析出本案中存在技侦。后来我又向当事人确认他们在交易现场是否说过这两句话，他说：“对，这是我们现场说的话。上家卖毒品给我的时候说称少了2g，而且有点潮湿，让我回去再晒一晒。”除非已经抓获了上家，正常情况下民警不可能知道这个情况，但本案的上家自始至终没有被抓获。原本当事人购买毒品的目的是要继续交易给自己的下家。就因为上家告诉他货有点潮湿，要回去晒一晒，所以他们才拿回房间等有太阳的时候晾在阳台上，这个时候警察就来了。所以，有些时候我们跟当事人交流得尽量详细一点，多追问一下，可能就会发现案子有技侦的存在。 还有一个案子，跟我前面讲的制毒案件类似，当事人他也是刚刚租了房子两天后才出货，正准备出门去交易，卖给下家的时候，警察就在门口把他们抓获了。后来我发现立案决定书的日期在他租房之前，就是说你在租房子要制造毒品之前公安机关就已经立案了，这就说明一个什么问题？肯定有技侦提前介入，不然的话，怎么会知道你想要去制造毒品、贩卖毒品？因为下家想买毒品，跟他是有电话上的沟通，说好大概几天以后去交易，这个时候他手上没有货，又买不到，又想赚这个钱，然后自己去租房子、买设备、买原料，自己加工。他说其实他的技术都很low的，他以为制不出来，没想到一次性就成功了，也是第一次制，就成功了。所以在这个案件中间我们发现了也有一个特情的存在。 我最近正在办理的一个案件，已经开完庭了，也是做了二审，我也做了违法技侦的辩护。他当天下午交易的时候是在一个小山坡，有两三百米高的一个小山坡上，也有公路可以到达山顶，来买货的人也是开车到了山顶，警察提前已经布控了，把他们直接抓获，当时交易的是一公斤。抓获了以后，把他带上车，一句话没讲。在车上，整个过程民警完全没有跟他做任何交流。制毒现场在他的老家一个农村里面，大概有5km，民警是直接开着车从交货的现场把他带到了制毒的现场，就是他老家的农村的房屋里边，一句话没说。第二个点，毒品制造出来大概有三天时间了，在制出来的当天，他拿了500g，拿到了成都的市区。 他有一个女朋友，便把这500g毒品藏在了同女朋友居住的出租屋阳台上的纸箱子里。民警在制毒现场搜集完所有证据后，又直接带上他到阳台找到了毒品。虽然他全程一句话没讲，但警察完全清楚他三天前干了什么事情。于是我们怀疑这个案子可能提前使用了技侦。 此外，我还通过一审的庭审笔录，发现存在技侦措施的情况。笔录：第五组证据：技侦证据。下一行原本应当是审判长要求被告人和辩护人质证，但却没有这个流程，审判长直接跳转到询问被告人及辩护人有无证据的环节。所以有时候我们要尽量展开想象去找相应的证据，去发现有没有使用技侦、是不是违法的技侦，律师需要进行合理的推理。 发现存在特殊情况后如何去审查技侦证据是否违法，主要从以下几点来进行审查： 第一，审查案件的性质、范围。比如法律规定公安机关技术侦查措施适用的范围，大致包括六个方面：（1）危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品案件犯罪。（2）故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架以及放火、爆炸、投放危险物质等严重的暴力犯罪。（3）集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件。（4）利用电信、计算机网络等实施的重大犯罪以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件。（5）其他严重危害社会的犯罪案件、依法可能判处七年以上有期徒刑的案件。（6）公安机关追捕被通缉或者批准决定逮捕在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取追捕所必须的技侦措施。不只是公安机关，检察院也可以适用技术侦查措施。但是我们在毒品案件中可能不会涉及到检察院适用技侦措施的情况。人民检察院在立案后，对于涉案数额在三百万以上，采取其他方法难以收集证据的一些案件，通过审批以后可以采取技侦措施。强调这一点的原因是有些只涉及几克毒品的案件，公安机关也采取了技侦措施，而严格来说并不属于这个范围。律师提出此点可能对最终的定罪没有多大的影响，但至少要让法庭注意到公安机关的确已经超范围使用了技侦措施，在量刑的时候应当予以考虑。 第二，审查技侦开始的时间。法律明确规定，技侦措施一定是在案件立案后适用而不能在立案前。我们发现技侦存疑的时候，一定要去看立案的时间，并同侦查开始的时间进行对比。 第三，审查有无业务批准的手续。这个文书叫《采取技术侦查措施决定书》。批准人是设区的市一级公安机关负责人，有效期限是三个月。到期后仍然要继续采取技术侦查措施的，报批准机关负责人批准，可以制作《延长技术侦查措施期限决定书》，每次不超过三个月。同时要审查该文书上技术侦查措施的种类、适用对象与实际是否一致。在实践中，很多时候在案卷中无法看到这些材料，只有极少数的案件会直接告诉我们存在技侦措施，也附上了整个批准文书。 第四，审查技侦措施有无附卷。将采取技术侦查措施搜集的这些材料作为证据使用的，《采取技术侦查措施决定书》应当附卷。如果有了附卷，技侦违法的概率也就降低了。因为不可能把违法的技侦卷放在案卷材料里面，除非这是一个重大的失误。相应地，如果没有附卷，技术侦查违法的几率就会很高。很多案件中公开的案卷是看不出有技侦材料的，侦查机关、公诉机关、庭审过程中也不会告诉律师存在技侦材料。若内卷中有技侦材料，违法采取技侦手段的可能性就非常大。而这个时候律师和被告人不知道，公诉人和法官可以看材料并知道内容，从辩护角度来说这是不合理的。 第五，审查案件中的常识、常情、常理。很多案件明显不符合常识、常情、常理，我们需要去想为什么不符合，是不是存在违法的技侦问题。正如之前提到的很多明星吸毒、嫖娼的案件，全都是朝阳群众举报的，这符合常情、常理吗？我代理了很多的毒品案件，大部分都是群众举报的，这符合常识常情、常理吗？很多案件中的受案登记表、到案经过、案件来源，对同一事情的描述是矛盾的，这符合常识、常情、常理吗？上述我提到的，辩护人发现一审的庭审笔录里确有技侦证据，法庭却没有组织控辩双方质证，这符合常识、常情、常理吗？所以需要辩护人用像鹰一样的眼睛去发现它、挖掘它。 针对技侦证据如何质证以及阅卷权、知情权的问题。实践中主要有三种情况：第一种是完全不对律师开放。律师既不能看、不能听、不能复制，也不组织质证，而是由法庭庭后核实，与辩护人无关。这种情况律师是没有办法的。第二种是律师在庭后可以听，可以看，但是不能复制。在这种情况下，律师质证要做好充分的准备，和当事人进行充分的交流，让当事人谈及很多细节问题。把当时的时间、地点、人物、事实经过等详细的过程，甚至说了什么话，哪怕是方言，都提前告知律师。嫌疑人或者被告人也需要告知律师重点何在，以方便律师进行对比并质证。第三种是律师可以听、可以看，还可以要求对声音进行鉴定，但基本上不允许复制。我也代理过这样的案件，过程中得到了法院的同意去做声纹鉴定，因为我的当事人说这并不是他的声音。一旦存在鉴定，就存在辩护空间，因为鉴定是一件非常复杂的事情。比如需要采样、要有比对样本，而嫌疑人当时是关在看守所的，取样的主体是谁？取样的过程谁来监督？取样的录音录制过程有没有特殊的要求？是不是一定要由鉴定人采样，公安机关可不可以代替鉴定人采样？部分内容法律上并没有明确的规定。 因此律师对技侦证据质证基本上是一种奢望，如果有机会质证的话，对于技侦证据的合法性可以从上述5点来进行审查，以判断其是否违法。对于技侦证据的关联性，主要审查内容与本案是否相关。我曾听过一个录音，其内容是当事人向张三购买毒品二十克，共有三次通话。而案件指控我的当事人与李四共同制造毒品，当事人是在制造毒品案现场被挡获的，有重大嫌疑。上述录音与指控制造毒品没有关系，这只是买毒品的通话录音，而技侦证据是制造毒品案件的指控证据，二者是没有关联性的。对于技侦证据的真实性，辩护人审查技侦证据后，一定要让被告人核实内容，需要在尊重被告人的基础上形成辩护质证意见，因为只有当事人本人才清楚整个事情的经过。如果被告人否定，律师就一定要向法庭提出鉴定的申请。 针对技侦证据的辩护点，主要从以下几个方面去考虑： 第一，节点之辩护，也即时间节点。2012年修改《刑事诉讼法》时明确界定了可以合法使用技侦证据，但是必须在立案之后。如果使用技侦措施在立案之前，而公安机关对上述情形作出了合理的解释，也可以作为定案的依据。比如北京的张三长期贩毒，公安机关已经对张三立案侦查并采取技侦措施，在这个过程中买方向张三购买十公斤冰毒。公安机关在对张三采取技侦措施时，可能一并监听了买方与张三的通话。这种情况下，公安机关虽然是在对买方立案之前就采取监听，但也能够解释清楚。技侦不能作为定案依据的典型案例是：某毒品犯罪案件中，通过技侦侦查手段发现嫌疑人在自己家中销售2200g毒品。公安部门前往布控，在购买人还没到现场时，公安机关提前冲进了房间将嫌疑人挡获，从他的衣柜中搜到了2200g毒品。当时嫌疑人辩称这是他捡回来的，并不是买来要去销售获利的，其他证据材料也无法反映嫌疑人贩卖毒品的情况。案件到达审判阶段时，公安机关出具了办案说明，说明通过监听嫌疑人的电话以及通话录音，能够清楚认定贩卖行为。然而由于公安机关对嫌疑人采取的技侦手续有瑕疵，这个证据，包括之后转换的书面材料和说明都不能作为定案证据。于是，本案由于缺乏关键证据，只能做出有利于嫌疑人的认定，变成了非法持有毒品罪。 第二，技侦范围之辩，上述谈到了有六点情况可以使用技侦措施。 第三，技侦合法性之辩。司法实务界推崇以客观性为核心的证据审查模式，强调在案件审理过程中应当重视客观证据。采取技侦的证据不易受到人主观意志的影响，直接作为证据有利于充分体现它的客观性和强化证明的体系。在庭审中技侦证据的证明力认定不会存在太大争议，技侦证据的证明能力往往是控辩双方争议的焦点。因为我国刑诉法理论上强调实质真实主义，因此庭审中控辩双方对技侦证据的实体合法也十分关注。《刑事诉讼法》明确规定采取技术侦查措施，必须严格按照实施的种类、适用的对象和期限来适用，且这些材料一定要附卷。 第四，技侦证据的关联性之辩。有一个案件其案例号是（2016）京02刑初116号：吴某某贩卖毒品案。被告人吴某某到案后从未供述过贩卖毒品及非法持有枪支的事实，如果排除利用技侦所取得的证据，该案在案证据仅能证明被告人吴某某随身携带了毒品以及枪支弹药。无法证明其与魏某商议毒品以及枪支弹药的数量、价格的事实，进而无法证明被告人吴某某存在贩卖毒品的主观故意。在案件的审理过程中，被告人吴某某的辩护律师提出，本案认定其来北京购买毒品的证据不充足。以现有的证据看，无法证明公安机关通过技术侦查措施所获取的音频资料源自于被告人吴某某。所以在本案的庭审中，除了应当补充技术侦查的这些证据之外，还必须采取技侦措施取得他们的声纹鉴定，以确定是他本人的声音。若无法补充，应该宣告无罪。所以这个案子也做出了对吴某某有利的判决，无法证明他贩卖毒品。孤证不能够定案，技侦证据即使是能够证明案件主要事实的直接证据，也不能作为定案的唯一依据。认定案件事实还需要综合在案的其他证据，形成完整的证明体系。在通过声纹鉴定技术对技侦证据与被告人做语音同一性认定时，依然要对技侦证据与其他证据之间的关联性进行审查。比如在案件中有技侦证据材料和声纹鉴定意见为佐证，通过对技侦录音所做的声纹鉴定，确认了被告人与买毒人之间对毒品的数量、价格进行商议的事实，证明了毒贩具有贩卖毒品的主观故意。但是案件中完整证据的形成还有赖于其他在案证据对技侦证据所反映的事实内容进行的客观印证。技侦证据在本案事实的认定中发挥了重要的佐证作用。如果只是交流要买多少毒品或者价格多少钱，但是没有转账记录，没有账号信息，则不能印证。而如果转账记录和写有账号的短信等能够侧面印证技侦中谈话的内容，且录音里提到的毒品价格、数量与现场挡获的相一致，也证明了技侦证据客观真实。所以即使技侦证据具有较强的客观性和证明力，仍然还是要结合全案其他证据来认定案件事实。因此在证据条件较好的案件中技侦证据直接运用于庭审，不仅能够更好地还原案件事实，还能够与其他在案证据形成印证，以增强法官的内心确认。 第五，转换证据之辩。即公安机关或者公诉机关不会直接把技侦证据展示给法庭或者辩护人，而是一般将证据进行转化。转换主要分以下三种情况：第一种情况是由公安机关针对技侦证据出一个情况说明，情况说明会陈述因为某种原因得到一个线索而对整个案件采取了技侦措施。此时辩护律师应当审查这个情况说明的真实性、合法性、合理性，并结合其他在案证据进行质证。我们也要重视对情况说明的质证，比如这个情况说明是谁做出的、有没有办案机关的盖章、有没有承办民警的签名。第二种情况就是书面文字，把技侦的录音转换成了文字，整理成word文档。这个时候辩护人应当注意这样一个问题，因为有些人的方言口音很重，比如我们四川人听广东人说话是完全听不懂的，闽南语也是完全听不懂的，还有些少数民族也没有请专业的翻译人员来进行整理，也很重要，我们在质证的时候一定要注意，我们要严格按照《刑事诉讼法》的要求，要他提供原始的证据。如果没有，公安机关要提供过程证据，怎么整理的?谁整理的?要说清楚。例如我们律师去和受害人谈判或者协商赔偿，要有过程证据，协商的过程是什么样的？谁参与了？时间地点在哪里？当时是怎么谈的？谈成多少钱？钱怎么支付的？凭证是什么等等，要有全套过程，否则法庭怎么采信？但是，很多律师做得不规范，导致法庭还要找受害人核实一遍。因为没有过程证据，可能只有这样加强法官对真实性的核实，这是第二种情况。第三种情况是翻录，翻录的原始音频资料不会给我们，通过重新在录音机上翻录，拿到法庭提交或者给辩护人听。我们也要注重严格按照刑诉法的要求，是谁翻译的？谁录的音？录的过程是怎么样的？侦查机关要把问题说清楚，法官有时候也无法去判断转换的证据与原始证据之间有没有差异，是否相同。 第六点、主从、明知之辩。在毒品案件中，有些时候辩护人想到被告人的主从犯问题，有没有主观明知问题，有没有特情参与的问题。如果出现这种情况的话，我们是可以从证据中间来发现一些猫腻的，比如，嫌疑人说自己是受上面老板指挥的，他能够说出老板的绰号或者外号，直接说名字的情况很少。如果说名字的话，一般都是假名字，如果真名字的话，公安机关也会顺着名字去查找人。但是往往公安机关一般的不会去找人，给个情况说明查无此人就完了。如果当事人已经说出了他叫刚娃子，二蛋子，张胖子，王三哥，还能够说他的体貌特征，电话号码，但公安机关没有抓住人，这时候就要从主从犯去辩护，通过在案的证据能够证明他是从犯，量刑的时候当然就可以从轻和减轻处罚。我们在案子过程中间听到过一段录音（技侦证据）以后就发现的确存在这么一个第三方，王胖子，他真出现了，在里面给我当事人交流，指挥他做事情。另外主观明知的问题，主观明知在毒品犯罪中是可以进行推定的，法律有明确规定，会议纪要非常清楚，主观明知可以推定。从技侦证据中间，如果我们发现嫌疑人主观不是明知的，是受蒙蔽的，辩护人可以证明嫌疑人主观上不知道事情，是可以做无罪辩护的。 从司法实践出发，我总结了技侦的相关辩护要点。因为技术侦查措施作为一种高度技术性和秘密性的侦查手段，一方面可以对犯罪实现精准的打击，另一方面却又容易对公民的个人权利造成重大影响。而技术侦查材料作为证据使用，对于案件又极为关键。辩护律师应可能在最大程度上审查和判断技侦材料作为证据时的证据能力，并充分争取辩护方质证等辩护权益的行使做好辩护，这是我认为关键的，针对辩护我就谈到这里。 其实我还有一点小小的想法，如何防止技侦的滥用？科学技术是第一生产力，已成为推动社会发展不可或缺的角色。同时古今中外科学技术被滥用的案例也不少，我们绝大部分侦查人员都是合理合法运用，但是也有少数人员可能滥用了技术侦查或者违法使用。因此我们希望立法明确技侦措施，同时要确立非法证据的排除规则，追究违法使用技侦人的责任。现在的法律，只说不能违法，但是没有加后缀说违法了怎么处理。希望这一点加上去后，违法使用技侦就会少一点。接下来我给大家分享毒品案件辩护中间的特情引诱。 如果你不知道什么叫特情引诱，但你一定听说过钓鱼执法，以往我们的执法机关在查处黑车，也就是没有滴滴打车之前，有正规的出租车和不正规的出租车，以前我还在读书的时候，有大量的执法机关去钓鱼执法，假装要坐车，然后把黑出租车给抓了。还有在卖淫嫖娼、赌博中间都有钓鱼执法。我们认为这种方法不仅破坏了法律的严肃与公正，破坏了社会对法治的信仰，而且严重破坏了社会风气，撕裂了社会成员之间的和谐与互信。 因此国家就明文禁止了钓鱼执法，所以最近几年我们很少看见有钓鱼执法的一些情况出现。但是在毒品案件的侦办中，特情引诱已经合法化了。主要因为受境外毒品的渗透和国内多种因素影响，近年来我国毒品仍然泛滥蔓延，毒品犯罪仍然高发，治理攻坚都很难，禁毒形势也非常严峻。所以我们就将特情进行了合法化。2021年的禁毒报告和2020年的我做了一个对比，案件量和查获的毒品量都有所下降。疫情恢复以后，我估计境外的毒品贩毒也会慢慢的增加。特情引诱又叫诱惑侦查，是指侦查人员或受雇于国家追诉机关的人员特意设计某种诱发犯罪的情境，或者为实施犯罪提供条件和机会，鼓励、诱使他人实施犯罪，并进而侦破案件，拘捕犯罪嫌疑人的侦查手段。说实在的，我总觉得有点怪怪的，虽然合法化了，但是有些时候，不排除有些人会利用特情让无罪的人来构成犯罪。谈到这一点，我想跟大家谈一个特情引诱的反面教材。嫌疑人叫做马进孝，马进孝前后制造了三个案件，通过犯意引诱或者是把别人作为犯罪的工具，导致三个人中间有两个人判处死刑立即执行，一个人是死刑缓期两年执行。所以案子当时还是引起了巨大的一个反响。有一个人叫做彭清，他判的是死缓，有一个人叫做杨树喜，判的是死刑立即执行。还有一个人叫做荆爱国，也是死刑立即执行。但是这三个人是在甘肃省，甘肃省高级人民法院在审查案子的过程中间，二审审查的过程，发现了一个共同的特征。所有的上线或者上面的老板都查找不到，全部消失了，没有任何痕迹，所以就引起了他们的高度怀疑。当时当事人也完全否认，辩护律师也做无罪辩护，就发回重审，去彻查案件，发现了一个叫做马进孝的人。后来发现这些案件全是马进孝一手导致的，而且不是他一个人在导演这场剧，还有当地的公安民警跟他一起来合作，制造假的毒品案件。 当然马进孝后来也被判处了有期徒刑15年，定的是诈骗罪。公安民警也被判了刑，有些判了三年，有些判了两年。原来他自己去买一公斤毒品，加九公斤辅料，然后十公斤，让一个人去运输，然后马上让公安民警去抓货。抓获了破大案，公安立功，他要奖金。他就为了获取高额的奖金，制造了大案要案。在甘肃有十公斤的毒品案件，肯定是很大的一个案件。你说在云南几十公斤都不算大，四川肯定也要上百公斤，才算一个大要案。因为我们知道整个北方的毒品案件相对较少，不属于高发地，所以他就获得了一笔高额的奖金。这是特情引诱的反面案例。 接下来我就谈一谈毒品案件中特情介入的方式和情形，毒品案件中侦查机关是否使用特情是被告人量刑的重大情节，甚至是死刑复核的关键点。但是特情介入的事实隐藏在纷繁复杂的各类细节中，难以发现也难以证实。对刑辩律师来说，第一点寻找特情引诱的证据。 第二是怀疑案件中有可能存在特情介入，以此动摇法官的内心确认。如果律师要将特情作为辩护要点，就必须认清特情介入的工作方式。如果你不了解这一点，就无法去找到这些点。我结合多年的办案经验归纳了几点。特情居间介绍，特情为买卖双方、上下方、要交易双方提供居间介绍，有些要获利，有些是无偿地在牵线搭桥，促成双方的交易。 第二种情形是特情假意购买，对方卖货，没有货的话要寻购毒品，如果特情说，我想买一公斤毒品，价格还可以，你可获利两万元，但是我没有卖的东西，也没有货源，在利益的驱动下，可能我就会主动去找我的上家购买。在此情况下，特情主动出击，寻找对象，以高价购买毒品为名，引起对方毒贩的犯意。在该犯意的驱动下，因本人没有毒品而去寻找上家购买毒品。此类特情介入有可能就存在犯意引诱，来诱导一个没有贩毒的人去贩毒。 第三种情形是持有毒品的犯罪者被特情引诱出货。在此情况下，受公安人员的指挥或受益，充当购毒者，或者是运毒者与毒品所有人商议贩运事宜，诱使毒品犯罪者出货，从而打击。 第四种情况，特情充当运毒者。在此情况下，贩购双方已就贩卖毒品的数量、种类、价格、交易地点等事项已经商定，一方或双方找到特情运输毒品。此类情况不存在特情引诱，却类似控制下的交付，但有所不同，他们两个有点重叠的意思在里面。 第五种情形是贩毒团伙成员临时转换为特情，贩毒的人在临时情况下，贩购双方已就毒品的数量、价格的事情谈妥，团伙中有成员因害怕刑事处分或者说分赃不均匀等各种情况而选择了向警方报案。以后，侦查机关仍然让他在交易中间出现，让他去交易的时候给警方通风报信，然后来抓获他们。 第六种情形是特情通过洽谈等方式掌握贩运毒品事实，在此情况下，特情在侦查机关的指挥下，采取靠近与假装要去谈判等方式了解掌握整个毒品交易的事实，来通知侦查人员。侦查人员再运用多种措施来破案。包括在边境地区的重要通道、渡口、村落的特情人员发现异常情况向禁毒部门通报予以侦查。我们律师一定要知道这些方式和方法，在看证据材料或者会见被告人的时候，才会有意识的去注重这些点。 第二大点我们就谈特情介入的证据认定原则和方法，毒品案件中特情证据的种类。 第一，因为根据涉毒类型案件在侦查中出现的特点，运用特情力量侦查所获取的资料，司法实务中根据不同的标准可有以下几种分类：依据证明内容表现形式可分为特情的证言、特情的情报，特情所获的物品。所以特情的证言指特情人员在参与毒品案件过程中形成证人证言，因为涉及侦查秘密的关系，警方的特情人员多数情况下不会出庭接受质询。特情通报是特情人员参与毒品安全过程中获得的相关线索，可能包括具体的说明某些犯罪事实的证明材料。然而这些线索因为未经核实，暂且达不到作为证据证明标准的程度。特情所获得物品是指特情参与案件过程中收集到的涉案物品，这些物品也包含的信息往往直接与犯罪事实相关联，具有重要的价值。第二种依据证明材料与特情待证关系，可以分为直接证据、特情收集的间接证据。第三种依据证明的对象，我们可以把它分为基本的事实证据、量刑情节证据，关于证据我们谈到的有这些种类特性。认定特情证据的原则与方法，一个是认清毒品犯罪需要与侦查取证难度很大的一个现实，必须要承认这一点。我们要认清毒品犯罪案件客观上存在侦查取证的现实困难。正是因为使用一般的手段难以侦破毒品犯罪案件，所以特情侦查才显得非常必要，因为公安机关经过大量的情报分析来掌控或者锁定犯罪嫌疑人，有的甚至经过较长的时间去经营。除非侦查人员和特情故意制造假案或引诱犯罪，否则冤枉无辜的可能性相对来说较小。司法人员在审查特情侦查相关证据时，应对毒品案件的特殊性和特点有所考量。 第二，关于证据裁判原则，证据裁判原则是现代刑诉法的基础之一，在特情正确的把握上要考虑它的特殊之处。但是我认为要遵守证据的规则、证明标准来认定案件事实。对没有证据证明或者在案证据不能证明的事实，依法不予认定，该宣告无罪的我认为还是要宣告无罪。 第三，最大限度地进行公开质证，无论特情侦查的毒品犯罪案件如何特殊，公开质证也是刑诉法的一项基本原则，虽然有保密性，但相关证据内容也并非完全不能够公开。确实需要保密的，不能公开的，可由公安机关入卷保密卷，供法官去查阅，未经质证的保密卷资料只能用于加强类型的确认，不能作为定案的依据。 同时我相信律师会保守相关秘密，毕竟为了一个案子去把国家秘密公开，也完全没有必要，所以我们的公检法还是要相信律师，不要一味地防范律师。其实完全没必要，律师如果说违规违纪违法，也有法律的惩处，也有司法部门的管理。 特情侦查使用的条件是有证据证明持有毒品。要代售的犯罪嫌疑人，并且不得以犯意引诱的方式使良民犯罪，不能诱使不吸毒也不犯罪的公民犯罪，不能用毒品引诱他人购买。特情侦查取得相关证据，可以作为从轻、减轻、免除被告人刑事责任的证据。我们也要注重证据的印证关系。特情侦查证据虽然总体上数量少，印证难度大，但也必须按照印证证明模式的要求进行认定。难点在于相关证据的内容隐晦，而解决的办法不外乎是要求公安机关作出补充说明，必要时由侦查人员出庭作证，来证明通过合法的方式所取得的证据。在公安机关不履行说明义务或经法院要求补证而不补证，以致相关证据真伪难以分辨的时候，司法人员可以根据内心的确认来决定是否采纳相关的证据。特情证据形式是多样化的，法官在审查证据时对特情侦查的保密性是有认识的，不会苛求公安机关完全公开相关内容。法官要求特情通过隐去容貌外形、改变声音的方式出庭作证，接受控辩双方的询问，也不常见。 围绕特情介入证据，在很多的毒品案件中，侦查机关对特情证据的处理方式都十分隐蔽。辩护律师如果办案经验不足，很难从案子中发现特情介入的痕迹。我认为可以按照以下几个步骤来揭示，或者向法官展示案件中可能使用了特情的证据。毒品案件中存在着特情两种情形及其原因。毒品案件中如果存在以下两种情形，则（运用）特情的可能性极大。 第一是在隐蔽的空间、时间，如在深夜进行毒品交易的时候，毒品案件的涉案人员被当场抓获了；第二是毒品交易完成、毒品案件涉案人员离开后，很短的时间内如一两分钟就被抓获了。之所以上述两种情况特情介入的可能性很大，是因为毒品犯罪的隐蔽性、流动性以及《刑事诉讼法》对定案证据的要求决定的。由于毒品犯罪隐蔽性和流动性的特点，在没有特情介入或者其他技侦手段介入的情况下，侦查机关在毒品交易的第一时间进行抓捕的可能性很小。因此，如果交易时间和抓捕时间的间隔很短，或者直接在交易现场抓获嫌疑人，特情介入的可能性是很大的。另一方面，根据《刑事诉讼法》的规定，刑事案件定案必须达到证据确实充分的证明标准，那么抓获现场就成了最直接、最有效的取证地点。因此特情介入交易中，侦查机关一般都会选择现场抓捕，等着犯罪嫌疑人完成现场交易。只是有些时候工作人员衔接不到位，提前抓捕了，即有些案子收集的证据不到位，还没有开始交易，就提前抓获了一方嫌疑人，此时另一方可能还没到交易现场；有时还会出现人被抓获但毒品还没送上来的情况。所以一般都会选择现场抓捕的方式，这样才能够形成完整的证据链，达到打击毒品犯罪的目的。因此如果案件有特情介入，侦查机关一般都会选择现场抓捕；或者说在交易完成，特情人员离开了现场以后，由侦查人员再实施抓捕其他人员，因为交易完成了特情人员会立刻给侦查机关发送信息，所以能够在交易完成后立刻抓捕。我们知道有些毒贩也是非常残忍的，如果发现特情人员在现场通风报信，他可能就有生命危险。所以一般都是会在离开现场以后马上发送信息，公安机关在周围设伏，然后立刻去抓获。 第二个是毒品案件中特情人员充当的角色。当我们在审查一个毒品案件时发现有存在特情的可能，应当通过会见、阅卷以及同侦查人员交流的方式，初步判定特情人员是以哪种方式存在于案件之中。从大量的案例来看的话，我认为以下几种情况可能性较大，辩护律师可以作为重点来参考。 第一，案件中有匿名的举报人。很多毒品案件中存在举报人，却没有举报人的任何身份信息。正常情况下，案件中应当是有举报人的基本身份信息的，如果没有，就会引起我们的高度重视。因为毒品犯罪具有隐蔽性的特点，一般群众难以发现。此外，毒贩也是难以发现的。大部分公民举报的毒品案件的举报人几乎都是公安的特情人员。 第二，在有些案件中，先到案的同案犯为争取立功而选择配合侦查人员工作，在事实上起到了特情的作用。 第三，我们在起诉书中经常看见有“某某人（另案处理）”，如果出现了另案处理的人员，这个时候我们也要重视。数名毒品案件涉案人员同时被抓获，其中某一个人却被另案处理，在此情形下如果没有合理的理由，这个人很有可能就是特情人员。 第四，抓捕现场逃跑的人。在此类案件中，有时逃跑是事先设计好的，目的是为了保护特情人员。当有嫌疑人现场逃跑，之后也仅出具一个简要的情况说明或者说没有线索的情况出现，并且找不到这个人，这个人就很有可能是特情人员。 第五，神秘人的出现。所谓神秘人，是指在案件中出现，却不存在其任何身份信息的。一般在案件中是以姚某某、刘某某、王某某，或者绰号胖子瘦子高个子这些名称出现，显得很突兀。当出现这种情形时，这个神秘人有可能就是特情人员。 第六，所有参与了现场交易并被羁押的人中，侦查机关唯独对其中一人没有采取任何羁押措施，案卷中也没有发现对他的任何处置结论，或者侦查机关对他做了行政处罚来代替刑事处罚。 第七，提供毒资或交易现场的人。有时特情会通过提供毒资或交易场所、合伙贩毒等方式诱惑侦查。这种情况下可以把钱的编号记录一部分并留着进行核对，因为有些钱是公安机关出的。 第八，未出现在现场的买方或者卖方，假装买方或者卖方的特情人员并不出现，而是委托其他人去出面交易，例如派一个马仔或者小弟去。所以，在现实中特情介入的情况千奇百怪，无法一一列举，上述几种情形大家可以多关注。 关于案卷中证明特情介入的证据，主要从以下几个方面去查找： 第一，立案登记的材料，通过立案登记表审查案件来源。对于群众举报的案件，要审查是否留有报案人的身份信息、联系方式。如果没有，可以进一步申请调取报案笔录等材料进行核实。如果有举报的信息，辩护人需要进一步审查举报人或者与其相关的人员是否参与毒品交易、充当特警。如果是其他案件，则需要审查交代情况的人是否在案件中参与了交易或者起到特警的作用。 第二，到案的说明和抓获经过。对于到案说明、抓获经过等材料，可以重点审查以下情节：首先，到案时间是否存在先后顺序。如果存在先后，则需要进一步求证，先到案的人员是否为立功而充当特情；其次，到案人数与参与交易人数是否一致，是否有漏网之鱼。如果存在不一致，就需要进一步求证其原因；最后，抓获经过还可能透露出侦查机关是否在毒品交易之前就已经进行了布控、埋伏等信息。 第三，扣押清单。对于扣押清单需要有其他证据进行对比分析，如果出现以下情况，基本可以证实特情参与交易。一种情况是毒资或者毒品，已经有交易一方携带离开现场，相关人员也没有被抓获的记录，但毒资或者毒品却出现在扣押清单中。另一种情况是毒资的收款人不在现场，比如通过转账支付毒资，或者事先已经付清了毒资或者分几次付款，收款人没有出现在交易现场，但是扣押清单中却出现了扣押毒资的记录。 第四，扣押毒品、毒资来源去向的说明材料。有些案件中，毒品、毒资是由公安机关提供的，此类案件中可能会出现毒品来源的说明材料及相关审批手续，这些都是证明特情存在的有力证据。 接下来，围绕特情证据辩护的基本点，主要有以下几点： 第一，特情引诱在毒品死刑案件中有效的辩护策略是犯意引诱。行为人没有主观意图，而是在引诱下出现了贩卖毒品的想法；本来想少卖一点，结果引诱嫌疑人多卖了，那就有可能使其达到死刑的量刑标准。针对这一点，会议纪要上明确表示，不同情况采取不同处理方式。比如对已持有毒品代售或者有证据证明已经购买了大量毒品的犯罪者，采取特情方式靠接洽而破获的案件，就不存在犯意引诱，应当依法处理。嫌疑人本身就是毒贩、也已经做好犯罪准备的，不存在犯意引诱。 第二，对因犯意引诱而实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。会议纪要对此有明确规定，无论涉案毒品数量大小，都不应当判处死刑立即执行，因为存在犯意引诱。 第三，行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，量刑时可予以更大幅度地从宽或者免于刑事处罚。 第四，对数量引诱一般不判处死刑立即执行，因为是在特情引诱下才实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的。 第五，对不能排除犯意引诱和数量引诱的案件，要尽量考虑对其不判处死刑。因为有时会存在较大争议，律师会提出没有充分的证据，只能从逻辑上推理可能存在这种情形。 这是关于在毒品死刑案件中的有效辩护策略。还有一个就是应当区分特情介入的情形，找准有效的辩点。在司法实践中特情介入毒品案件有时会出现特情介入的情形，所以最高人民法院在工作座谈会议纪要中也做了一些详尽的规定。但实践中有的同志认为有特情介入的毒品案件就一定存在特情引诱的问题，也有同志认为有特情介入的毒品案件的毒品流向必然在公安机关的控制之下，不会流向社会，因此社会危害程度不大，对被告人应当予以从轻的处罚。但是，这种认识是片面的，不符合我国禁毒的精神。特情介入并不等于特情引诱，具体案件中，认定是否存在特情介入也存在很大的争议。但是对于特情介入案件的量刑，也要看案件中的毒品是否在行为人意志支配之下，如果毒品已经脱离公安机关控制并流向社会，危害性是极大的；如果完全在公安机关的控制之下，则有可能是犯罪未遂，因此要具体情况具体分析。如果是公安机关或者特情人员去购买毒品，那么毒品自始至终就在公安机关的控制之下，不会流向社会。 总之，为了打击毒品犯罪的需要，公安机关使用特情早已司空见惯。刑事辩护律师在办理案件中要善于发现案件中存在特情介入的蛛丝马迹。但是发现特情介入之后我们也不要盲目乐观，要做好有效辩护策略，要依照会议纪要的要求，从犯意引诱、数量引诱上着手实行有效地辩护。有律师说刑辩律师的职责就是要榨干法条为我所用。在毒品案件辩护中，针对技侦和特情，我们要展开丰富的想象和逻辑推理，更好地为当事人提供法律服务，为禁毒事业做贡献。 今天我的分享就到这里，再一次感谢主持人，感谢主办方，谢谢大家！ 与谈人王燕玲：
大家好。非常感谢姚主任的精彩发言，也感谢中国政法大学国家法律援助研究院给了我这么一个宝贵的机会与大家进行交流。刚才姚主任通过一个个生动的案例，让我们了解到了技术侦查和特情侦查在毒品犯罪追诉程序中的问题，也透露了很多独到的办案经验，让人耳目一新。 在过去的六年里，我一直都在做大数据和法律的深度融合。针对这个问题，我特意做了四川省毒品犯罪的数据研究。 自2010年1月1号到2021年12月31号，以四川省的单人单罪作为统计指标，一共统计到毒品犯罪的案件共23464份。在这些判决文书中，我们发现被告人的文化程度主要集中在初中，比例达到了33.89%；被告人文化程度为小学的案件有4235件，占比为18%；文盲的比例是7.44%。可见毒品罪犯的文化程度相对而言还是比较低的。 关于年龄阶段的统计：以一审判决23257件文书作为统计的数量指标，我们发现，毒品犯罪主要集中在30~40岁的年龄阶段，比例是26.56%；20~30岁的年龄阶段占比为23.48%；第三个高发的年龄段是在40~50岁，占比19.64%。 关于被告人性别的统计，在毒品犯罪中，男性被告人占了68.93%，女的被告占了18.29%，即便如此女性在毒品犯罪中的比例其实也高于在其他犯罪中的了。 关于被告人实施毒品犯罪的地域分布的统计，成都是最多的，占了31.92%。凉山彝族自治州占了12.59%，而绵阳市仅占5%。 关于毒品的种类，排名前三的涉案毒品种类主要是甲基苯丙胺，占71.84%、海洛因占24.28%、罂粟壳占0.81%。可见我们现在毒品犯罪的种类依然是甲基苯丙胺和海洛因，但是我们也发现了一些新型毒品。 关于被告人的刑罚分布主要是：有期徒刑占95.73%；死刑一共101件，占0.43%；也有两个案件是判处死刑立即执行的。这是根据我们现在获取到的公开数据统计出来的。 关于毒品犯罪涉嫌的罪名主要是：贩卖毒品罪，占75.89%；非法持有毒品罪，占10.91%；运输毒品罪，占6.13%。以运输毒品罪为例，运输毒品的方式也是多种多样，其中人体携带的案件是最多的，占77.12%；邮寄占12.24%；驾车运输占9.18%，还有其他包括搭乘飞机等方式。以上是我们对数据进行的统计，将四川省毒品犯罪的做了基本的概括。针对刚才姚主任的精彩发言，我也谈一点自己的看法。 首先，关于技术侦查证据的审查规则，我认为应当加强合法性审查的力度。姚主任刚才所说的技术侦查质证困境在实践中是确实存在的。技术侦查证据具有较高的证明力，但是由于技术侦查措施立案前介入比较多，侦查机关对技术侦查证据的保密性要求比较高，使得这一类证据在法庭上进行实质性质证的情形并不多见。质证的困境在实践中主要表现为以下几个方面： 第一，间接质证的现象比较严重，从而导致辩方质证不够充分。证据裁判原则的落实要依照法定调查程序贯彻直接审理原则。以合法监听录音为例，只有播放原录音带才是原始的、直接的证明方法，仅仅朗诵录音带的解释文就是一种间接的证明方法。因为解译文是从原始的证据方法派生出的一种证据替代品。根据实质性、直接性的要求，通话记录通常属于证据的替代品，是不应该出现在庭审中的。但我国的技术侦查证据在庭审中只有少数表现为原始的音频、短信或定位材料。第二，质证过程偏重于对证明力的判断，对证据能力的审查存在不足。在庭审的过程中，重心在于审查证据的真实性和关联性，证据的合法性大多在庭前得到了解决。而且由于审理对象的非直接性，辩方无法在庭审环节中对证据能力进行实质审查。此外，庭外核实程序证据的调查对象也是具有选择性的，只有少数案件的法官核实了证据的合法性，多数案件都以核实真实性为目的，并且注重庭外核实的证据对其他证据的印证作用。因此法官在庭外核实中会更加的关注技术侦查证据的真实性，即对证明力的关注，但是对证据能力的审查确实存在不足。第三，庭外核实证据的程序不够健全，缺乏了正当性的保障。在实践中，技术侦查证据质证以庭审质证为主、庭外核实证据为辅。从适用效果上看，庭外核实制度并没有充分完善，程序的运行时而存在随意性。如庭外核实程序的启动标准不够明确。 （一）技术侦查证据 实践中，由于庭外核实程序启动的标准不够明确，虽然法官拥有法定的程序启动权，但程序启动与否，主要还是依靠侦查人员对侦查证据公开质证后的风险评估，法官的主导权反而受到一定限制。比如，庭外核实程序的参与人员较为单一，大部分案件由法官单方核实，而庭外核实方式也较为随意，法官通常通过听取办案人员口述的方式来核实情况，因此核实结果会根据案件需要而选择性地公开，法官亦不会对核实细则予以释明。这些现象显然不利于证据裁判原则的贯彻、庭审实质化的推进以及辩护权的实际行使。 质证是落实以审判为中心的关键环节之一，也是庭审实质化的必然要求。质证权作为被告人的基本人权，任何人均无权剥夺，因此在未来的刑事诉讼程序改革当中，有必要完善技术侦查证据的审查规则，提倡以庭审质证为原则，以庭外核实为例外的质证模式。证据能力是贯彻证据裁判原则的重心，对证据能力的审查理应成为技术侦查证据质证的主要内容。证据能力又是对证据资格进行的法律评价，一般以法律规则的形式明确，为了保证作为定案依据的证据具有证据能力，公诉人、辩护人和法官三方均应注重证据资格问题的审查，原则上应当明确原始证据优先出示的证据规则，并强制要求技侦人员出庭作证。当然，针对一些涉密案件，也不能一味拒绝质证，而是要结合具体案件予以解决。例如秘密拍摄等已不具有保密性或特殊性的技侦手段所获取的证据原则上应予以质证；同时，涉及国家机密等案件亦能够借助声音异化等保密措施来质证，以最大程度地保障程序正当性。 一方面，应让公诉人、辩护律师参与到庭外核实程序中。当然，律师在质证过程中应当遵守相关的保密规定，并可以通过签订保密协议、建立追责机制来提升律师的保密意识，防止对侦查技术力量的不当损害。另一方面，应当对律师参与庭外核实工作予以一定支持。为了保证证据调查的亲密性，法官应对技术侦查证据的原始资料进行审查，并要求侦查机关在庭外播放监听录音等内容，了解调查取证程序。庭外核实程序排除辩护人的参与，在一定程度上就剥夺了辩护人的自主权，一旦证据调查缺乏正当性的质证，那么庭审的公正性也必然会遭到质疑。让公诉人、辩护律师参与到庭外调查程序，就该项证据的采纳与否发表意见，既保护了技术侦查手段的秘密性，也强化了法官对该项证据的内心确信。在核查过程中，法官应当先让公诉人就该项证据的证据能力与证明力进行说明，再让律师就此发表质证意见。核实过程应当记录在卷，在判决书说理部分也应就庭外核实程序以及是否采纳该项证据进行说理分析。最后，参与庭外调查程序的人员也应当签订相应的保密协议，履行保密义务。以上便是我对技术侦查证据的一些看法。 （二）诱惑侦查 就诱惑侦查的适用条件这一问题，我认为应当在程序方面予以限制。在现代化的法治社会下，侦查制度的法治化尤为重要，这包括侦查手段的种类和侦查手段运用程序的规制两个方面。 例如，在毒品案件当中，侦查机关启动诱惑侦查的具体标准在于犯罪嫌疑人是否具有明确的犯罪意图，以及有相应的证据证明。若侦查机关过度诱惑侦查，则需要判断侦查机关实施的诱惑行为是否能界定为形成犯罪的异常介入因素，如果不是，且符合一定的客观规律，就代表着即使没有诱惑侦查行为介入其中，该犯罪行为也会发生，这就是一种正当的诱惑侦查。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中明确禁止了三种违法的过度引诱手段，即“犯意引诱”、“数量引诱”和“双套引诱”。第一，行为人本没有实施毒品犯罪的主观故意，而是在特情的引诱与促成下形成的犯意进而实施的毒品犯罪的，属犯意引诱。根据罪刑法定原则，应当依法从轻处罚，且无论毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。第二，行为人原本只有实施数量较小的毒品犯罪之犯罪意图，但在特情引诱下实施了数量较大、甚至达到死刑标准的毒品犯罪的，属数量引诱。对于因数量引诱而实施毒品犯罪的被告人应当依法从轻处罚，一般而言也不应判处死刑立即执行。第三，行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，属双套引诱。此种基于双套引诱下实施的犯罪，在处刑时便更应予以优待，或依法免予刑事处罚。因此，犯意引诱、数量引诱的重心在于以犯罪意图为核心的主观标准；双套引诱则是以犯罪情景为核心的客观标准。对于上述三种过度引诱行为，最高院所认可的制裁后果是实体性的量刑减让，而非程序性的制裁措施，抑或是无罪判决的裁判思路。这样的裁判路径会导致司法实践中对于判断侦查合法与否的标准与证明过程缺乏相应的指引。犯意诱惑等更多是方向性、原则性上的指引，法官很难根据上述纪要得出明确的裁判结果。其次，对遭受违法诱惑侦查行为的行为人，其能获得的救济仅限于实体性的定罪减刑，而刑法理论对于过度诱惑行为所制造的犯罪能否作无罪处理，也缺乏具体的分析与论证。最后，作为司法实践审查诱惑侦查合法性的重要指引，犯意诱发和机会提供的二分法在覆盖范围上仍不充分，二者并非对应的概念，因而二分法的实践效果也较为有限。一方面，诱惑侦查的手段并不局限于提供犯罪机会，也有可能提供犯罪对象。另一方面，以引诱手段是否促进他人产生犯罪意图的区分标准，也是一种主观标准的判断逻辑，而主观标准仅是多种判断标准之一，在此之外还存在着客观标准与混合标准。因此，以主观标准为主要判断逻辑的做法难免以偏概全。从立法角度看，12年刑诉法虽然增加了第151条第1款，但条款本身规定仍较为模糊与宽泛。 首先，隐匿身份侦查是否包含了诱惑侦查；其次，不得诱使他人犯罪意在禁止所有的引诱行为，还是仅指不得引诱他人产生犯意；最后，诱惑侦查启动有哪些具体的程序控制，以上三个问题缺乏明确标准，所以有必要在解释论上界定诱惑侦查的合法性标准。我个人赞同混合标准说，因为主观标准说着眼于被诱惑人的犯罪意图与相应行为，客观标准说则着眼于侦查机关的引诱行为应适应不同标准，由此在个案中可能会得出不同的结论。在比较法的视角来看，两种标准间客观标准更有利于诱惑侦查的滥用，主观标准则更有利于打击犯罪。因此，综合考量两种不同的价值取向，将两种标准融合适用可能是较为理想的选择。由此，如何综合两种标准便成为重中之重。对于这一问题，我们需要结合我国犯罪控制的模式与侦查权配置的现实情况来进行选择。当下，我国侦查权的强烈色彩过浓，对侦查权行使的自由裁量缺乏有效束缚。在侦查制度法治化程度不高、侦查机关仍保留大量不受约束的自由裁量权力情况下，对侦查权应予以更多程度的控制，相对而言我们更应选择有利于保护相对人权益的标准来界定诱惑侦查的行使限度。比较混合标准的各种配置方案，分离式混合标准是比较有利于达到这种目标的。具体而言，只要诱惑侦查行为符合主观标准或客观标准之一，便可将其视为违法。 除了合法性标准的设定以外，程序性的控制主体也是一个重要问题，刑诉法第153条第1款规定了审批主体为公安机关负责人，从而对诱惑侦查给予了严格的审批主体限制。但将审批主体变更为检察官的提议是否为一个可行路径，值得探讨。一方面，诱惑侦查涉及的侦查人员或侦查人员指挥的特情参与犯罪，而批准诱惑侦查则意味着对侦查人员或特情参与犯罪予以刑事豁免，因此，批准权的行使附带着刑事追诉豁免权的行使。从这个意义上来说，应当统一将涉及犯罪参与的诱惑侦查交由检察机关审批。另一方面，在侦查实践中，侦查机关通常会隐瞒诱惑侦查的使用，以防止未来案件起诉、审判过程中辩护人对案件的质疑，同时更好地保护参与诱惑侦查的侦查人员或特情人员的自身安全。但侦查机关的做法严重侵犯了辩护人的质证权，甚至可能导致冤假错案的发生。所以，针对诱惑侦查的程序性控制机制问题，应当增强诱惑侦查审批与使用程序的透明度，由检察机关负责审批诱惑侦查的使用，以强化对诱惑侦查实施过程的监督。 在明确诱惑侦查的合法性标准后，接下来的问题是，违法的诱惑侦查所取得的证据能否适用非法证据排除规则。当然，司法实践中有人认为应直接适用非法证据排除规则，但也有人认为应根据诱惑侦查的违法原因设定对应的制裁方式。在后者看来，若根据主观标准认定诱惑侦查违法时，虽然被诱惑人与诱惑人均要承担刑事责任，但诱惑行为被豁免了。仅追究被诱惑人的刑事责任，违法诱惑人却“无事发生”，诱惑侦查的正当性便会遭受强烈质疑，对此，可以增设相应的刑事责任豁免制度。若根据客观标准认定诱惑侦查违法的，制裁的落脚点应在于侦查行为的程序合法，因此应当设立一种终止诉讼的程序性制裁方式作为违法侦查的恰当法律后果。我认为上述观点混淆了诱惑侦查案件的实体与程序问题，刑事豁免属于刑事认定的实体问题，而终止诉讼程序和非法排除证据属于程序问题，不应作为不同的后果来对待。同时，刑事诉讼程序终止制度涉及到的问题非常繁杂，不可能一蹴而就。从目前的立法来看，以欠缺合法性排除违法的诱惑侦查所取得的证据是比较可行的一种路径。 最后，对于机会提供型诱惑侦查，我认为应当以犯罪未遂来处理。一方面，针对处于对合关系的犯罪案件中，实施诱惑侦查的侦查人员或线人起并没有真实的犯罪意图，自然不能成立犯罪，与之处于对合关系的行为人自然也没有办法成立犯罪既遂，只能承担犯罪未遂的刑事责任。另一方面，诱惑侦查实质上就是侦查机关的一个圈套，由于侦查机关已经针对犯罪人进行布控，犯罪行为实际上不可能具备实际的社会危害性。例如在生产、销售伪劣商品犯罪中，侦查机关早已布控完毕，并且即将实施抓捕。在这种情况下，犯罪人生产、销售的伪劣产品也不会流入到市场的流通环节，犯罪行为所引发的社会危害性并不会实际发生，因此认定为犯罪未遂更为妥当，行为人所承担的刑事责任也更为合理。 总体上说，毒品犯罪的侦查还有许多问题亟待解决，上述仅是一些不成熟的意见，也请大家多多批评指正，谢谢大家！ 主持人巩志芳律师： 感谢王燕玲老师精彩的讲授，今晚的活动到此也接近尾声，在此再次感谢两位嘉宾今晚的倾情分享，也感谢各位线上的朋友对樊崇义刑辩论坛系列讲座活动一如既往地支持。本次活动到此结束，我们下次活动再见！ |
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