毒品犯罪诱惑侦查获取证据的采信问题

      

      侦查机关在打击毒品等严重刑事犯罪活动时，根据案件客观需要，为取得犯罪嫌疑人的犯罪证据，设计一定条件，安排一定场境，使犯罪嫌疑人落入特定圈套中实施犯罪活动，从而获取相关犯罪证据，这种侦破毒品案件的手段称之为'诱惑侦查'。毒品犯罪隐蔽性强难以破获的特点使诱惑侦查成为现实需要，司法实践中，毒品犯罪中绝大多数大案、要案均运用了诱惑侦查手段，但相关审判问题伴随而至。

      一、问题的提起

      为了清晰地展示诱惑侦查的内涵及由此带来的审判问题，请看以下两则案例：

      案例一：李某持有大量毒品，多次经王某介绍向魏某等人贩卖毒品。后魏某因吸毒违法行为被公安机关查获，其向公安机关供述王某、李某系贩毒之人。应公安机关要求，魏某电话联系王某要购买三袋冰毒，后在公安机关安排的车上，魏某将人民币3000元交给被告人王某，王某一人下车购买冰毒，后上车将三袋冰毒交给魏某时被公安人员当场抓获，并当场查获冰毒四袋。经鉴定，四袋冰毒共重2.32克。次日公安机关以同样的手段安排王某向李某购买冰毒，在交易过程中，李某被公安机关当场抓获并当场查获毒品七袋。经鉴定，被告人李某携带的白色晶体状冰毒重2.86克，红色冰毒药丸重0.06克。庭审中，被告人李某、王某均辩称，公安特情犯意引诱致使犯罪产生，且交易未成功，属于犯罪未遂。

      案例二：公安机关接到特情人员报告，称徐某认识贩毒的人。于是，侦查人员安排特情人员接近徐某,三次向徐某索要毒品样品，经送检化验，确定为冰毒。侦查人员化装成买主，经特请人员介绍向徐某订购大宗毒品，在交易时将徐某抓获，并根据徐某的交代将货主金某抓获。庭审中徐某辩称，是特情人员主动找他联系毒品交易，存在着犯意诱发。这一辩护理由被检察机关采纳，遂将案件撤回，对徐某作出不起诉决定。

      在我国，司法工作者习惯将诱惑侦查称为'特情侦查'或'特情引诱'。国内外法学界通常把诱惑侦查分为机会提供型诱惑侦查和犯意引诱型诱惑侦查，二者的区别主要在于，被诱惑人在侦查人员对其实施诱惑侦查行为之前是否具有犯罪意图。'案例一'中，李某、王某在侦查介入之前就已经具有实施贩卖毒品的故意和行为，王某在魏某的联系下立即从事买卖毒品的行为说明其早有贩卖毒品的意图；李某在王某向其联系购买冰毒后亦即携冰毒到达约定现场，说明其已持有冰毒待售。侦查人员的介入为犯罪嫌疑人提供了作案机会，属于机会提供型诱惑侦查。'案例二'中徐某尽管认识贩毒的人，但开始并没有贩卖毒品的意图，是在特情人员不断索要毒品样品的情况下，才有了后来的毒品交易行为，公安机关在侦察过程中明显存在犯意诱发行为，属于犯意引诱型诱惑侦查。

      司法实践中，诱惑侦查手段带来的审判问题是，案例一中，被告人以诱惑侦查手段获取的证据属非法证据为由要求予以排除，同时，与诱惑侦查人员进行'交易'的行为人，从其开始交易的那一刻起就注定失败，对行为人是否认定为不能犯未遂。案例二中，检察机关能够大胆对犯意引诱型诱惑侦查获取证据予以排除的情况，毕竟是少数。

      二、诱惑侦查获取证据的可信性分析

      （一）诱惑侦查的有限合法地位

      对于诱惑侦查，有学者认为，其与司法机关所承担的预防犯罪与打击犯罪的义务相悖，是对法定职责的放弃及对国家侦查权的滥用。笔者认为，从总体上来说，诱惑侦查是世界各国在司法实践中所普遍运用的一种特殊侦查手段，应当有限度地认可其合法效力。

      最高院在2000年会议纪要里面规定了有关毒品犯罪中诱惑侦查的问题，2008年4月4日最高院通过《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》又重申了有关诱惑侦查的问题，纪要中明确指出'…行为人本没有实施毒品犯罪的主观故意，而是在特请诱惑和促成下形成犯意进而实施毒品犯罪的，属于'犯意引诱'。对因'犯罪引诱'实施毒品犯罪的被告人，根据罪行相适应原则应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行，行为人在特请既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即'双套引诱'下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚，或者依法免予刑事处罚。…'

      侦查人员正是依据最高院会议纪要内容在毒品犯罪中屡屡适用诱惑侦查手段，但该会议纪要过于原则，缺乏相应配套法律规范，适用难度很大，从而导致实践中'重程序、轻实体'的情况发生。                       笔者在这里强调的是，最高院的会议纪要肯定了诱惑侦查存在的必要，以及为诱惑侦查提供了一定的合法地位。

      （二）对诱惑侦查获取证据的采信

      基于我国司法实践有限度地认可了诱惑侦查的合法效力，故对通过诱惑侦查手段所获取的证据，也应当适当予以采信。具体可分为以下两种情形：

      1、机会提供型诱惑侦查所获证据一般应予以采信

      在机会提供型诱惑侦查中，行为人原本就有实施毒品犯罪的意图，公安机关仅为其提供交易机会将其查获。此举不仅有效控制犯罪嫌疑人的行踪，而且能够避免可能发生的更为严重的毒品犯罪行为。犯罪嫌疑人存在必然的犯罪机会，即其不与公安机关或特情人员进行毒品交易，也会与其他人员进行交易，故不能运用非法证据规则对机会提供型诱惑侦查获取的证据予以排除。比如在前引'案例一'中，犯罪嫌疑人持大量毒品用于出售，公安机关安排同案犯与之交易，当场将其抓获并收缴了冰毒。很显然，即便公安侦查人员不采取诱惑侦查，犯罪嫌疑人也会与其他人进行交易，甚至已经与其他人完成过毒品犯罪交易，该诱惑侦查并无不当，不存在诱使他人犯罪的非法情节，如果不存在其它的非法证据排除情形，这些证据一般应当予以采信。

      2、犯意引诱型诱惑侦查所获证据应一般不予采信

      在犯意引诱型诱惑侦查中，行为人本来没有贩卖毒品的意图，公安机关运用特殊侦查手段，诱发犯罪嫌疑人产生犯罪意图，并参与到毒品犯罪中来。通常来说，侦查行为是针对犯罪行为而言的，只有发生犯罪行为后，才能产生侦查行为，即犯罪行为在先，侦查行为在后。而在犯意引诱型诱惑侦查中，行为人在公安侦查机关的刺激与鼓励下被动地产生犯罪意图，进而实施毒品犯罪行为，倒置了犯罪行为与侦查行为的时间顺序。在整个诱惑侦查过程中，侦查机关一直处于主导地位，策划并引导被诱惑人实施毒品犯罪行为，客观上对犯罪活动起到推波助澜的作用，已经远远超出合法侦查的范围。犯意引诱型诱惑侦查所获取的证据，属于以欺骗、引诱等手段获取的非法证据，应当一般不予采信。

      从司法实践角度讲，这里所说的'一般不采信'存在一个例外情形，即：如果被引诱人是公安机关掌握的惯犯，曾因毒品犯罪获罪或被采取过惩罚措施，并且很可能再次实施毒品犯罪，或者以前实施过毒品犯罪但未被追究刑事责任，那么，即便在被引诱时其并没有犯罪意图，但此种情形的犯意引诱型诱惑侦查所获取的证据仍然可以用于追究犯罪嫌疑人的刑事责任。之所以设置这个例外规则，是因为上述情形中对被引诱人实施的诱惑侦查并不完全是在没有犯罪意图的情况下进行的，与一般的犯意引诱是不同的，应当区别对待。

      另外需要注意的是，我国新刑诉法规定对于非法获取的言辞证据加以排除；收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，才予以排除。具体到毒品犯罪中，通过犯意引诱型诱惑侦查获取的言词证据应当予以排除，比如犯罪嫌疑人陈述、特情人员提供的证人证言等。通过犯意引诱型诱惑侦查手段所获取的毒品等证据也不能用来指控行为人实施毒品犯罪行为，比如在前引'案例二'中侦查人员涉嫌非法侦查行为，检察机关最后采纳了徐某的辩护意见，撤销案件，对其作出不起诉决定。当然，需要说明的是，就目前的立法状况和司法实践而言，仍没有严格贯彻非法证据排除规则，理由为对不符合法定程序收集的物证、书证，仍可以由法官发挥其自由裁量权，根据具体案情，要求'补正' 或听取'合理解释'，决定是否予以采信。实践中类似'案例二'中检察机关能够大胆予以排除的情况，毕竟只是少数。

      三、诱惑侦查对毒品犯罪形态的影响

      诱惑侦查的特殊手段的运用，使贩卖毒品犯罪的犯罪形态问题更为复杂。笔者认为，其争议的问题主要有两点：其一，贩卖毒品罪的既遂未遂标准如何掌握；其二，公安特情的参与对犯罪未遂的认定有何种影响。

      （一）贩卖毒品罪既遂成立标准

      有观点认为，如果行为人没有完成毒品交易，即没有实际购入或卖出毒品，应是犯罪未遂。根据最高人民法院在《关于执行全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定的若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对贩卖毒品所作的定义，'贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为'，这一观点实际上将最高法院《解释》中的'非法销售'理解为已经非法售出，将'以贩卖为目的非法收买'理解为已经实际买得。如果按这种观点进行理解，势必出现以下问题：

      第一，实践中大量的贩卖毒品案件都是在交易成功之前被破获，已经实际售出或者购入毒品的案件数量有限，如果按这种观点处理案件，必然造成打击不力，放纵犯罪的后果，不符合当前遏制毒品犯罪过度泛滥的形势；

      第二，如果将已经实际售出或者购入的毒品认定为犯罪既遂，那么对行为人所控制的其他毒品只能认定为未遂，对既遂部分的毒品数量和未遂部分的毒品数理能否累加计算，如果不能累加怎样将未遂数量折算为既遂数量，都将造成审理中不必要的困难；

      第三，按这种观点，对于为贩卖毒品已经购买毒品，在贩卖时未完成交易即被抓获的场合，因行为人已经实际购入毒品，即使未卖出，也属犯罪既遂，但是其贩卖时的买方因尚未购入而应认定犯罪未遂，将出现未成功交易的双方不同罚的局面。

      因此，认为贩卖毒品交易未实际完成，当属犯罪未遂的观点有失偏颇。笔者认为，最高院在《解释》中对贩卖毒品所进行的定义，实际上是对刑法第347条贩卖毒品罪中'贩卖'行为的一种扩张解释。按照对'贩卖'一词的一般理解，当指买入然后卖出以获利的行为，其侧重在出卖，司法解释中，最高法院将'贩卖'不仅解释为'非法销售'，而且解释为'为贩卖为目的而非法收买'。由此可见，该解释的精神在于，出于严格控制毒品的非法交易的考虑，将所有具有毒品非法交易性质的行为，均作为贩卖毒品行为进行惩治，而不以单纯的非法出卖行为为标准。因而，行为具有非法交易的性质，而不是已经完成交易，在认定贩卖毒品罪中更为重要。据此，笔者认为，只要行为人着手实施了某种具有毒品非法交易性质的行为，就构成了犯罪既遂。

      对于行为是否具有非法交易性质的界定，笔者认为，要以毒品买卖双方是否开始进行以毒品交易为主要内容的磋商为标准，对于着手协商毒品种类、毒资金额、毒品数量、交易地点等有关交易内容的，均应认定为已具有交易的性质，构成贩卖毒品罪的犯罪既遂。而对于尚未开始与他人联络，仅在进行寻找交易对象，或者为进行交易而作其他准备的，应当认定为贩卖毒品的预备犯，并据此进行处罚。

      还有一种观点认为，贩卖毒品罪须将毒品进入交易环节作为犯罪构成的必要条件，如果交易双方仅是商讨价钱等，而没有将毒品带至交易现场，不能认定犯罪既遂。其理由是，在贩卖毒品案件中，毒品是犯罪的最主要证据，如果缺少此证据，将难以认定贩卖毒品的行为。笔者认为，这种观点虽然结合毒品犯罪的特点，突出了毒品作为犯罪证据的重要作用，但是这种观点将犯罪构成的必要条件与犯罪构成的证明混同，将难以证明的排除在犯罪构成之外，其缺陷是明显的。如果毒品案件必须人赃俱获，才算既遂，是当然不符合当前打击毒品犯罪的现状。

      （二）以公安特情为交易一方的贩卖毒品案件，对行为人是否认定不能犯未遂，必须具体情况具体对待。

      在刑法理论中，根据行为人已经着手实施的某一犯罪构成客观要件行为，在实际上有无完成的可能，将犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。在使用侦查诱惑破获的贩卖毒品犯罪案件中，公安特情往往以毒品买家或者供给者的身份出现，诱使毒品犯罪人进行交易，从而将其抓获。因而从某种程度上讲，与特情进行'交易'的行为人，从其开始交易的那一刻起，就注定了不会成功。那么，对于特情参与侦破的贩卖毒品案件，是否对行为人要认定属不能犯未遂就成为一个问题。笔者认为，对于特情参与的贩卖毒品案件是否认定犯罪未遂，必须区别不同情况进行分析和认定。

      1、在特情人员假扮毒品供给者诱使行为人进行交易的情形下，可以认定行为人属于不能犯未遂。行为人购买毒品往往是贩卖毒品的第一步，根据最高法院《解释》中对贩卖毒品罪'贩卖'行为的扩张解释，只要行为人有为贩卖而购买的行动，就构成贩卖毒品罪。假如行为人购买毒品的对象不是公安特情，那么无论其是否能够完成交易，交易对方的身份不必然成为压制其犯罪意思的原因，对行为人而言，交易都具有成功的可能。但是，如果进行交易的对方，即毒品的供给方是公安特情时，由于公安人员不可能向行为人提供毒品，使得行为人购买毒品进行贩卖的犯罪意图，从着手实施犯罪时起就不能实现。从这一点看，对行为人而言，与公安特情进行'交易'就如同购买假毒品一样，都是在其认识错误的情况下而形成了对其实现犯罪意图的根本性的抑制，使其犯罪从开始时起就不能得逞，因此可以认定行为人的犯罪行为属为不能犯未遂。

      2、在特情人员假扮毒品买家的情形下，不能认定行为人属不能犯未遂。行为人准备非法销售毒品时，往往已经拥有毒品并等待时机准备出手获利，与作为买方尚未获得毒品的情形根本不同。根据最高法院《解释》的规定，如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行贩卖毒品犯罪的，应当定贩卖毒品罪。可以认为，在行为人已经拥有毒品的情况下，已经不存在对其实现犯罪意图的根本性的抑制因素，其进行贩卖毒品行为具有现实可能性，因此不存在不能犯的问题。况且，在购买毒品然后再贩卖的典型的贩卖毒品行为中，最高法院的《解释》已经将购买行为认定为贩卖毒品行为，由于行为人先前的购买毒品的行为已经属于犯罪既遂，即使因特情而使其根本不可能将毒品出手，也不能认定为不能犯未遂。

      综上，案例一中，魏某在公安机关的安排下假扮毒品买家向王某购买毒品，王某随即作了承诺并购买了毒品，在向魏某交付时当场被抓获，王某先前购买毒品的行为已经属于犯罪既遂。而李某持有大量毒品待售，在实施贩卖行为的过程中被现场查获，其贩卖毒品的犯罪形态亦已完成，不能认定为未遂。

      结  语

      鉴于毒品案件侦破的困难性，公安机关在侦破毒品案件中采用诱惑侦查手段具有必要性和合理性。在审理毒品犯罪时，我们要以社会主义法治理念和宽严相济的刑事司法政策为指导，准确区分机会提供型诱惑侦查与犯意引诱型诱惑侦查，正确处理诱惑侦查制度中人权保障与打击犯罪的矛盾。