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办理涉毒案件应当注意的若干难点问题之贩卖毒品罪既遂的认定标准 曹春风律师 侦查机关在办理涉毒案件中，尤其是《刑法》三百四十七条所规定的四个罪名的案件，大多数案件来源于禁毒情报，所采取的侦查措施往往也是超出常规，而使用诱惑侦查、技术侦查、控制下交付等特殊的侦查措施，这样就会出现一个现象，那就是只要行为人实施的涉毒犯罪行为线索被侦查机关知悉，行为人不被抓获的可能性非常小（除非行为人是跨境指挥作案或者反侦查能力极强或者因破案留根的需要），而律师所接手进行辩护的案件，恰恰是这些能够进入起诉、审判领域的案件。通过笔者大量的调查，发现很多同行，尤其是办理毒品案件经验少的律师，当从案卷和会见行为人的过程中，了解到侦查机关在破案过程中还没等行为人与下线进行钱货交易完成，就将交易双方抓获的信息后欣喜若狂，认为行为人的行为属于犯罪未遂，至少找到了能够让行为人得到一个从宽处理的辩点。因为根据《刑法》第二十三条的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，对于行为人所实施的贩毒行为是当然适用的。 针对同行的这样思考，笔者并不感到乐观。大量的案例表明，针对当下毒品犯罪严峻的态势，司法机关并没有对这类交易性犯罪采取传统的交易完成为犯罪既遂的标准而是在刑事政策的主导下采取了“进入交易”为既遂标准，提醒同行一定要注意。 采用“进入交易”作为判断贩卖毒品罪既遂与未遂的标准，无论是购买还是卖出，只要行为人实施了其中一个行为，就应该视为是贩卖毒品罪既遂，如果行为人因为意志以外的原因而明显未进行实质性的毒品交易行为，则才属于犯罪未遂，实际上这种所谓的主流观点与主流刑法理论是格格不入的，但是，从立法规制到司法规制两个层面考虑，面对如此严峻的毒品犯罪形势和趋势，又不得不选择屈服于治理社会秩序的需要。至少为了迎合司法规制对刑事政策的回应，司法者通常会认为：（1）贩卖毒品的行为通常始于购买，仅就购买毒品而言，就具有双重的社会危害性，一方面，行为人从“上线”处购买毒品，这一行为本身就已经造成了毒品的非法流通，如果没有购买的行为，那么毒品犯罪本身就不会继续非法进行下去；另一方面，购买毒品的行为本身就意味着可能出售毒品，是实施贩卖行为的起点和前提，因而购买行为本身就包含了很大的社会危害性；（2）在实际发生的大量贩卖毒品案件中，大量的被抓获的行为人其行为都停止在进入交易后而未卖出的阶段，或者是处于正在交易而人赃并获的阶段，真正等到毒品交付给买方，毒品交易全部完成再将犯罪分子抓获的实属极少数，因此，如果以毒品是否实际交付来判断既遂或者未遂，必然导致大量此类案件作为未遂处理，不利于打击毒品犯罪，反而会大量的放纵毒品犯罪行为。 尤其是支持以上观点成为审判主导的是，原最高人民法院副院长张军在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话，对于毒品犯罪的既遂与未遂问题明确指出，对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂处理，例如毒品若是祖传下来的，尚未出手即被查获，可认定为犯罪未遂，而对于毒品交易双方已经明确约定了交易地点，即使尚未见面，在路途中被抓获的，对卖方也应认定为犯罪既遂，因为其是为贩卖而购买或走私、制造的毒品。 面对这样的辩护困境，律师在办案时一定选好辩护策略，有主有次，层次分明的选择好观点，才能做到真正的有效辩护。 |
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