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居住权是《民法典》中的一种新型用益物权，是购租之外的一种住房保障方式，能够满足一定特殊群体的居住需要。居住权采取登记生效原则，其设立和变动只有经过登记才能产生法律效力。《民法典》施行后，一些地方陆续开展了居住权登记的探索。这其中共识居多，但也有分歧。比如，房屋抵押权与居住权关系的处理，一致的意见和做法是居住权设立在先的，不影响办理房屋抵押登记。但对于房屋抵押权设立在先的，能不能办理居住权登记以及怎么办理，地方上存在做法上的差异。由于相关法律缺乏相应规定，有必要对该问题予以探讨。 ✦ ✦ 地方上的几种认识和做法 ✦ ✦ ✦ ✦ 一些地方规定，对已办理抵押权登记的，在办理居住权首次登记时应提交抵押权人同意的证明。这是目前地方上的主要做法。有的地方对于已设立抵押权的房屋，申请居住权首次登记的，要求申请人还需提交抵押权人同意的书面材料；抵押权合同另有约定的，按约定办理。经审查不符合约定的，不予办理居住权登记。有的地方认为已设定抵押权的，不影响再办理居住权登记，无需抵押权人同意。但在2021年1月1日前已设立抵押权的房地产，抵押期间申请居住权登记的，申请人还需提交抵押权人同意的书面材料。有的地方区分本地居住权登记规范出台前后，对规范实施前已经办理了抵押权首次登记的，以及规范实施后办理的抵押权首次登记中有禁止或者限制设立居住权的记载事项的，申请居住权登记应当提交抵押权人同意的书面材料。有的地方则要求在办理居住权登记前，先通知抵押权人，并在不动产登记申请书上增加“是否已经通知抵押权人”的内容，由房屋所有权人勾选。还有的地方认为居住权不利于抵押权实现，会对抵押权人产生严重影响，明确对于存在抵押的房产不能办理居住权登记。 这些不同的认识和做法反映出抵押住房上办理居住权登记实际存在的一些分歧和疑问，包括：抵押住房上能否办理居住权登记；如果能办理，要不要以抵押权人同意或者通知抵押权人为条件，要不要区分《民法典》施行前后并作不同要求，要不要登记和审查禁止或者限制设立居住权的约定。 抵押住房办理居住权登记的规则 ✦ ✦ ✦ ✦ 针对以上分歧和疑问，笔者认为宜采取以下规则。 其一，抵押住房上应能办理居住权登记。房屋具有使用价值和交换价值。抵押权属于担保物权，以物的交换价值作担保，不转移占有，抵押权实现时，有权就抵押物优先受偿。居住权属于用益物权，主要对房屋进行占有、使用。两种物权关注的价值各有侧重，权利行使方式也不同。因此，在同一房屋上，可以同时设立抵押权和居住权。抵押权设立在先时，出于物权公示效力，其经登记当然优先于后设立的居住权。后者不能对抗抵押权，居住权人应依法承受权利负担，在居住权足以影响抵押权实现时，居住权关系应当在抵押权实现前终止。抵押权和居住权都是登记生效，权利的优先顺序可以根据登记时间确定。 其二，抵押住房上办理居住权登记不宜以抵押权人同意或者通知抵押权人为条件。一方面，登记机构作为行政机关，应当遵循法无规定不可为的基本原则，对法律法规没有规定的，登记机构不得设置前置条件或者增加申请材料。房屋所有人对抵押房屋当然具有处分权，《民法典》第406条废除了原《物权法》第191条关于抵押物转让需要抵押权人同意的规定，这样的立法精神表明抵押人在抵押物上设定居住权更不需要抵押权人同意。尽管设立居住权会影响房屋的流通性和市场价值，但不对其阻碍抵押权实现作具体的分析、只偏重保护交换价值而忽视使用价值、一律要求须经抵押权人同意等做法，将会降低居住权制度功能。比如一处住房价值1000万元，抵押贷款200万元，在该房屋上设立30年的居住权后，不意味着该房屋不能交易处置了，只是其处置价值会减损，但抵押权实现时该房产价值也应足够还清贷款。银行等金融机构在实际办理住房贷款时，一般都会对住房价值进行评估，贷款比例也有严格限制。 另一方面，抵押权人有法定的途径维护自身权益。居住权设定后，抵押权实现前，抵押权人可以依据《民法典》第408条的规定，认为抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，有权请求债务人提前清偿债务。这个过程中，银行等金融机构可以利害关系人身份查询居住权登记信息，或者通过合同方式约定抵押人在抵押房屋上设立居住权应当通知抵押权人，并加强贷后对居住权设置的监测和评估，及时对居住权的设立是否影响将来抵押权实现作出判断，并采取风险应对措施。抵押权实现时，抵押权人认为居住权的存在影响拍卖和成交价以致影响其权益的，可以根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条规定，请求法院依法裁定除去居住权，以保障抵押物顺利拍卖。对于可能存在的“执行难”问题，可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第20条关于唯一住房执行的规定予以解决。《民法典》第408条延续的是原《物权法》第193条的规定，2004年第16号、2015年第10号司法解释在《民法典》前就已实施，并在其施行后继续有效。 因此，抵押住房办理居住权登记无需区分《民法典》施行前后而作出不同要求。 其三，禁止或者限制设立居住权的约定目前不具备登记能力。民事主体之间的约定一般只在当事人之间具有约束力，不具备登记能力，一般也没有登记的必要。登记簿上之所以登记禁止或者限制转让的约定，是因为《民法典》第406条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第43条提出了明确要求。依法登记是不动产登记的基本原则，在法律法规没有规定登记禁止或者限制设立居住权的约定时，登记机构不宜在登记簿上记载该约定。禁止或者限制设立居住权的约定仅在抵押权人和抵押人之间发生法律关系，登记机构没有必要审查该约定。 因此，正如居住权设立在先不影响办理房屋抵押登记一样，房屋抵押权设立在先的，也应当不影响办理居住权登记，可以按照居住权登记的一般程序和规则办理。当然，实际生活中，房产上设立居住权，满足了使用价值，交换价值最大化实现就可能会受到阻碍。为了平衡抵押权人、抵押人和居住权人的利益，抵押人要诚实守信，积极履行债务；居住权人要按照权利顺位，尊重和维护在先权利；抵押权人要注重运用法律手段，主动保护自身权利；登记机构应当深化登记金融协同，继续推进向银行业金融机构延伸服务网点并深化服务内容，为居住权登记信息查询等提供便利。 作者单位：自然资源部不动产登记中心 《中国不动产》2022年第3期  i自然全媒体 编辑：马康 供图：马康 审定：李军晶 以上文章不代表本官微观点 仅供参考 ·END· 中国不动产 让不动产信息“动”起来 |
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