妨害传染病防治罪的刑法教义学分析

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《法律适用·司法案例》 / 2020年 / 第22期 / 第67页 / 俞小海 / 华东政法大学;上海市高级人民法院研究室司法改革科

新冠肺炎疫情在我国暴发以来，与疫情防控相关的违法犯罪行为也时有发生。据统计，疫情期间全国法院共受理涉疫情刑事案件2027件，审结1535件。[1]2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称2020年《司法意见》），为司法机关执法办案提供了指引和依据。在疫情防控实践中，妨害传染病防治罪是被重新“激活”的一个刑法条文，[2]尽管目前学界对该罪的理解与适用问题已展开相关讨论，但仍存在一定的认识误区或较大争议。本罪的理解与适用，既涉及到其与以危险方法危害公共安全犯罪的区分，也涉及对其构成要件的合理解释，有必要予以深入分析。

一、妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全犯罪的区分

关于妨害传染病防治罪的准确适用，无论是学界还是实务界，争议较大的一个问题是本罪与以危险方法危害公共安全犯罪的区分。对此笔者认为，一方面应当澄清当前理论界关于二者界分的种种误区；另一方面应当回归二者行为性质的差异。

（一）关于当前理论界相关认识误区的评析

在妨害传染病防治罪的刑法条文被司法实务“激活”的同时，该罪也引起了刑法理论界的广泛关注，围绕该罪与以危险方法危害公共安全犯罪的区分，学界也形成了诸多论述。尽管理论界关于妨害传染病防治罪的主观方面存在过故意说[3]和混合过错说[4]的争论，但目前通说认为，本罪的主观罪过是过失。[5]因此，关于二罪的区分，更多是从客观层面展开。综合梳理当前刑法学界关于二罪相区分的种种论述，笔者认为，有两个认识误区亟需辩证：

第一，“场合说”及其辨证。针对妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全犯罪的区分，有人提出“场合说”，认为当两罪在犯罪主体上出现重合时，行为发生场合的不同则是区分两罪的关键所在。具体来说，过失造成传染病传播或者有传播严重风险，根据行为是发生在疫情防控期间还是日常生活中，分别作出不同的判定，如果行为发生在疫情防控期间构成妨害传染病防治罪，反之则构成过失以危险方法危害公共安全罪。[6]这一观点初看似乎有一定道理，但是仔细分析则会发现其不合理性。传染病的种类很多，有些传染病系突发性，如“非典”、“新冠肺炎”，有些则存在于日常生活中，如《传染病防治法》规定的艾滋病、病毒性肝炎、脊髓灰质炎、麻疹、流行性出血热、狂犬病等，显然，并非所有的传染病都会导致全国或地区性的疫情防控措施，因而也就不存在所谓的“疫情防控期间”。实际上，妨害传染病防治的行为既可能发生于疫情防控期间，也可能发生于日常生活中，而且疫情防控期间与日常生活存在较大交叉，二者根本无法有效区分，究竟以什么罪名予以认定，需要结合行为本身的性质和社会危害性，并不会因为场合的不同而发生改变。我国刑法条文确实存在个别因场合不同而适用不同罪名的例子，但这也是因为不同罪名对犯罪构成要件的要求不同，而并非因为行为场合不同就决定了罪名适用的不同。抛开妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全犯罪行为本身的差异，人为将两罪适用场合的不同作为区分两罪的标准，极有可能导致刑法评价的偏差。

与该种观点有“异曲同工”之处的另一种观点是，妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪是法条竞合关系。其中，妨害传染病防治罪是特别法，应优先适用。[7]按照这种思路，在新冠肺炎疫情防控实践中实际上已经没有过失以危险方法危害公共安全罪的适用空间。笔者认为，这种观点虽然符合2020年《司法意见》的政策导向，但一方面，其立论依据和“场合说”是一脉相承的，实际上是将“场合说”的法理化，这也决定了“法条竞合说”面临着和“场合说”一样的缺陷。另一方面，“法条竞合说”本身也存在无法克服的逻辑难题。一般认为，触犯一个法条（如特别法条、重法条等）便必然触犯另一法条（如普通法条、轻法条）时，属于法条竞合。[8]这是由两个法条之间的包容与交叉关系决定的，而并不取决于案件事实。比如，实施盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为，在触犯我国《刑法》第127条罪名的同时，必然触犯《刑法》第264条普通盗窃罪的条文，又如，实施《刑法》第194条的行为构成票据诈骗罪的同时，必然触犯普通诈骗罪的法条（《刑法》第264条），这种情况下，盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪和盗窃罪，票据诈骗罪和诈骗罪条文之间具有法条竞合关系。但是很显然，实施妨害传染病防治行为触犯妨害传染病防治罪条文与触犯过失以危险方法危害公共安全罪条文之间并不存在必然性关系。根据我国刑法规定，过失以危险方法危害公共安全罪的成立，以发生法定结果为前提，因而是典型的结果犯。而妨害传染病防治罪的法条则同时规定了危险犯和结果犯，构成妨害传染病防治罪的危险犯即“引起甲类传染病有传播严重危险”时，不可能触犯《刑法》第115条第1款，因而与过失以危险方法危害公共安全罪并不成立法条竞合关系。只有当构成妨害传染病防治罪的结果犯即“引起甲类传染病传播”且该种结果与过失以危险方法危害公共安全罪所要求的“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”这一结果具有等价性时，《刑法》第330条与《刑法》第115条第1款才可能成立法条竞合，因此笔者认为，妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪之间是一种非典型、不完全的法条竞合关系。[9]

第二，2020年《司法意见》关于两罪“非此即彼说”及其辨证。2020年《司法意见》颁布以后，学界给予了极高的评价，围绕该司法意见，学界也展开了广泛的探讨，其中一种倾向性意见是，2003年5月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2003年《司法解释》）对于故意传播传染病病原体危害公共安全的行为适用以危险方法危害公共安全罪并未作出明确限定，也未列举限定适用的情形，而2020年《司法意见》则作了明确限定并具有排他性。2020年《司法意见》规定，只有两种特定情形才能以以危险方法危害公共安全罪认定，其他拒绝执行防疫措施造成传染病传播或者有传播严重危险的行为均应以妨害传染病防治罪认定。[10]显然，该种观点一方面将2020年《司法意见》作了“非此即彼”的“二分法”，另一方面，将2020年《司法意见》“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险”中的“其他”作了扩大理解，即既包括确诊者和疑似患者以外的其他主体，也包括以以危险方法危害公共安全罪论处的两类典型行为之外的其他引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的行为。与此相类似的观点是，2020年《司法意见》通过对在2003年《司法解释》中未出现过的妨害传染病防治罪的适用，扩张了针对传播病毒行为的惩罚范围。[11]还有人认为，2020年《司法意见》扩大了妨害传染病防治之适用范围。[12]

笔者认为，上述这种认识有失偏颇。这种认识的背后，其实是对2020年《司法意见》与2003《司法解释》二者真实关系的误解。2003年《司法解释》对以危险方法危害公共安全罪作了原则性、指引性的规定，周延性较强，而2020年《司法意见》对以危险方法危害公共安全罪作了两种类型的列举，进一步细化了罪状。但无论是2020年《司法意见》还是2003年《司法解释》，关于妨害传染病防治行为构成以危险方法危害公共安全罪的条件均是“故意传播+危害公共安全”，2003年《司法解释》的具体表述为“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全”，2020年《司法意见》的具体表述为“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，危害公共安全”。由此可见，2003年《司法解释》和2020年《司法意见》关于妨害传染病防治行为按照以危险方法危害公共安全罪定罪的要求和规格并无实质差异。显然，对于行为人故意传播新冠肺炎病原体等突发传染病病原体，危害公共安全的，都应该按照以危险方法危害公共安全罪论处，而不应认为只有2020年《司法意见》规定的两种主体、两种特定情形才能以以危险方法危害公共安全罪认定。对于能适用2020年《司法意见》的适用2020年《司法意见》，无法直接参照适用2020年《司法意见》的，则应直接适用2003年《司法解释》。

据此，如果确诊者、疑似者这两类主体故意传播新冠肺炎病原体，实施2020年《司法意见》明确的两类妨害新冠肺炎疫情防控措施的行为，危害公共安全的，应适用2020年《司法意见》的规定；如果实施2020年《司法意见》明确的两类特定情形以外的其他妨害新冠肺炎疫情防控措施行为，无论是确诊者、疑似者实施，还是一般主体实施，只要满足故意传播新冠肺炎病原体或者其他突发传染病病原体+危害公共安全的条件，应适用2003年《司法解释》的规定，上述两种情形均应按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。笔者认为，这才是对2020年《司法意见》和2003年《司法解释》各自功能定位及二者相互关系的理性把握。因此，对于2020年《司法意见》关于妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪二者的区分，不能秉持简单的“非此即彼”思路，而应该综合把握2003年《司法解释》和2020年《司法意见》关于以危险方法危害公共安全罪成立的实质要求，在此基础上，从行为性质角度对2020年《司法意见》中规定的“以妨害传染病防治罪定罪处罚”的“其他”作限缩性解释，将其定位为故意传播新冠肺炎病原体、危害公共安全以外的其他引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的妨害新冠肺炎疫情防控行为。

（二）准确把握以危险方法危害公共安全犯罪行为的“加害性”本质

有人认为，2020年《司法意见》在列举以危险方法危害公共安全犯罪客观方面表现的前面，着重加了“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体”的要求。即2020年《司法意见》在规定该罪客观行为表现的同时，着重对行为人主观上作了特别严格的限定。[13]笔者在上文分析已经得出，对以危险方法危害公共安全犯罪主观方面所作的这种限定，并非2020年《司法意见》独有，也并非着重增加。所谓2020年《司法意见》针对以危险方法危害公共安全犯罪设定的“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体”这一要求，与2003年《司法解释》针对以危险方法危害公共安全犯罪设定的“故意传播突发传染病病原体”完全一致。这说明，对以危险方法危害公共安全犯罪行为人主观上的严格限定，是我国一以贯之的司法政策和精神。此其一。其二，无论是2020年《司法意见》规定的故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，还是2003年《司法解释》明确的故意传播突发传染病病原体，都并非仅仅对行为人主观上的要求，而是对以危险方法危害公共安全犯罪主客观上的要求，即主观上的“故意”传播+客观上的故意“传播”。以危险方法危害公共安全犯罪和妨害传染病防治罪在主客观方面的根本差异，才是准确区分二罪的关键所在。

鉴于犯罪嫌疑人主观故意认定的困难，学界有人主张借鉴严格责任制度，将罪过的证明责任转移到被告人一方，控方只需证明其实施了危害公共安全的行为即可，这也符合从严、从重、从快处罚目前涉疫情危害公共安全犯罪的有关要求。[14]笔者认为，严格责任是英美法中的一个概念，关于严格责任的基本内涵，无论是我国刑法理论还是英美刑法理论均存在较大争议，其具体适用则涉及到刑事实体法和刑事程序法的配合衔接、执法办案人员理念转变等多个方面。在疫情防控的司法实务中引入严格责任，人为降低控方的证明责任，并不存在法律和法理依据。笔者主张，在对妨害疫情防控犯罪行为主观罪过的认定中，应当坚持客观标准优于主观标准，即在出现一定的客观行为之后，即可推断行为人的主观故意，由此，从行为主义的角度真正为以危险方法危害公共安全犯罪与妨害传染病防治罪的区分提供一条相对清晰的标准。

这里需要准确界定的是，客观行为需要具备什么样的属性，才可认为是以危险方法危害公共安全类犯罪的行为？理论上有观点认为，根据传染病传播的主要路径—飞沫传染和接触传染甚至是气溶胶传播分析，行为人在“携带”传染病病原体且未采取任何防护措施的情况下，参与公众活动，与不特定人或者多数人接触，在客观上存在危险，且该危险转化为现实的可能性非常大，可以适用以危险方法危害公共安全罪。[15]笔者认为，该种观点仅仅是对2020年《司法意见》规定的以以危险方法危害公共安全罪论处的两种情形的同义表述，并未揭示出2020年《司法意见》背后对妨害新冠肺炎疫情防控行为按照以危险方法危害公共安全罪论处的深层次考量以及以危险方法危害公共安全罪客观行为的本质，而且根据这种观点，以危险方法危害公共安全罪在妨害新冠肺炎疫情防控实践中的适用极有可能呈现扩大化的趋势，因而并不足取。

笔者提出，应着重考虑行为人所实施的妨害新冠肺炎疫情防控行为本身是否具有明显的“加害性”。典型的具有明显加害性的情形，如行为人为报复他人或社会，将自己所明知感染的病毒作为一种犯罪工具在公共场所恶意传播，或者行为人明知他人已感染新冠病毒，在帮助排除隔离治疗后将感染者置于公共场所恶意传播，此时的行为主体既可能是确诊者，也可能是确诊者、疑似者，也可能是密切接触者、重点人员甚至正常人，行为人除了拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗这一“妨害”行为之外，还实施了新的“加害”行为，实际上是“妨害”行为和“加害”行为的结合。而如果行为人实施了拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗或拒绝医学观察或者观察期未满擅自脱离医学观察的行为后仅实施了乘坐交通工具回家、驾驶车辆接送亲友、参加聚会等社会通常意义上的一般行为，即便这种一般意义上的行为客观上存在有害性并导致了传染病病原体传播或者有传播严重危险，也与加害行为存在本质差异。对于前者，宜按照以危险方法危害公共安全犯罪论处，对于后者，则可考虑认定为妨害传染病防治罪。[16]判断行为是否具有加害性，一方面应着眼于该行为是否为社会通常意义上可以理解的行为，乘坐交通工具、走亲访友、去公共场所购物、参加聚会等可认为是社会通常行为，而如果在乘坐交通工具、进入公共场所、参加聚会过程中故意摘掉口罩、随意往地上吐口水，就诊时向医护人员吐口水，以及明知他人感染仍将他人置于公共场所等，则与社会通常意义明显不符；另一方面，应着眼于行为人实施该类行为时是否尽到了防护义务，如是否按要求采取佩戴口罩等防护措施。

由此看来，在妨害新冠肺炎疫情防控犯罪行为的定性中，行为主体的类型只是一种倾向性参考，真正决定行为性质的是行为的本质属性。值得注意的是，2020年《司法意见》规定的两类主体隔离期未满擅自脱离隔离治疗或者拒绝隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的行为，即是“妨害+有害”行为，单纯这种情形，还达不到以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的标准，因此加上“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体”这一要求，就使得“妨害+有害”行为升格为“妨害+加害”行为，显然应以以危险方法危害公共安全罪论处。2003年《司法解释》虽然对以危险方法危害公共安全罪的规定较为简单，但“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全”这一表述，也隐含了“加害性”的要求。除了2020年《司法意见》和2003年《司法解释》，关于成立以危险方法危害公共安全罪对行为“加害性”要求，还可以从2009年9月11日最高人民法院《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》（法发200947号）、2019年1月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（公通字20191号）、2019年10月21日最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发201925号）、2020年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》（公通字201932号）等司法政策性文中得到佐证。[17]

二、妨害传染病防治罪行为主体的时空特征

新冠肺炎疫情的防控实践涉及确诊者、疑似者、无症状感染者、密切接触者、重点人员等多种行为主体，这些行为主体都可能构成疫情防控时期的犯罪，在罪名上既可能涉及以危险方法危害公共安全犯罪，也可能涉及妨害传染病防治罪。在对犯罪行为主体时空特征的把握时，应从两个层面展开：

（一）准确把握行为主体的规范性

不可否认，新冠肺炎疫情的防控实践涉及确诊者、疑似者、无症状感染者、密切接触者、重点人员等多种行为主体，这些行为主体都可能构成疫情防控时期的犯罪，根据上文分析，在罪名上既可能涉及以危险方法危害公共安全犯罪，也可能涉及妨害传染病防治罪。我国《传染病防治法》《传染病诊断标准》等对传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人的概念和诊断标准作了规定。但也应该看到，目前《传染病诊断标准》系1990年8月4日由卫生部发布，其中并无新冠肺炎病人的确诊、疑似判断标准。因此，本次新冠肺炎疫情防控实践中涉及到的疑似病例、确诊病例、无症状感染者、密切接触者等不同行为主体的概念及相关诊断标准，需要结合国家卫生健康委《新型冠状病毒肺炎诊疗方案》《新型冠状病毒肺炎防控方案》等有关规定予以确定。关于重点人员，目前我国并无明确定义，可从与重点疫区的相关性、结合有关文件精神并考虑到新冠肺炎疫情实际，由卫生主管部门或相关部门作出说明。刑法对实施妨害新冠肺炎疫情防控行为主体的评价，首先应以现有规范为基础。值得注意的是，重点疫区会随着疫情防控实践而变化，因此对于重点人员的把握也应予以相应调整。

应当看到，新冠肺炎疫情防控错综复杂，一方面，密切接触者、重点人员与疑似者、无症状感染者、确诊者乃至正常人之间存在相互转化的可能性，比如，随着时间的推移，重点人员转变为确诊者或疑似者，又如，密切接触者既可能转化为疑似者，也可能转化为正常人，再如，疑似者既可能转化为确诊者，也可能转化为正常人，同理，确诊者、无症状感染者也存在多个方向的转变。另一方面，随着我国医疗卫生主管部门对新冠肺炎认识的不断深入，我国关于上述主体的类型及相应界定标准也一直处于变化之中，而这类前置性规定的调整，极有可能影响到对这些行为主体所实施犯罪行为的定性。比如，2020年2月4日国家卫生健康委、国家中医药管理局《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案试行第五版》新增了“临床诊断病例”，[18]而在2月28日、3月3日印发的《诊疗方案试行第六版》和《诊疗方案试行第七版》中，则取消了“临床诊断病例”的名称。[19]又如，关于疑似病例的诊断标准，《诊疗方案试行第五版》《诊疗方案试行第四版》《诊疗方案试行第三版》均有不同的规定，而《诊疗方案试行第七版》首次对疑似病例诊断标准之一流行病学史中的“聚集性发病”作了解释；[20]关于确诊病例的诊断标准，《诊疗方案试行第四版》和《诊疗方案试行第三版》并不一样（实时荧光RT-PCR检测标本种类不同）。[21]伴随着不同主体身份转化以及前置性规定调整而来的是新冠肺炎传播风险的不同，由此决定了其所实施的妨害新冠肺炎疫情防控行为社会危害性的不同，因而需要在刑法评价时予以实质性、特殊性把握，以实现刑法调整的精确性和公正性。

（二）准确把握行为主体特征的判定要点

笔者认为，在应对密切接触者、重点人员与疑似者、无症状感染者、确诊者之间的转化并作刑法评价时，一方面要准确把握行为主体身份的时空特征，即要准确把握行为人在实施妨害新冠肺炎疫情防控危害行为当时所具有的病患身份，以此为基础来对行为人妨害新冠肺炎疫情防控的行为予以定性。不同主体的病患身份应以某种形式确认，以满足行为人客观行为危害性和主观故意的最低限度要求。无论是密切接触者、重点人员，还是疑似者、无症状感染者、确诊者，都应在该主体实施行为之前或实施过程中予以确认。确诊者、无症状感染者和疑似病例均需医疗诊断，根据“两高相关部门负责人联合答记者问”相关精神，应当以医疗机构出具的诊断结论、检验报告等为依据。[22]而密切接触者、重点人员等由于无法或并不需要医学诊断，但在实施医学观察时，应当书面或口头告知其相关内容。只有得到医学诊断或告知相关内容后实施的妨害疫情防控行为，行为人主观上才至少具有过失的心理态度，进而可能对行为人所实施的客观行为予以追责。

另一方面，要结合主体身份的时空特征对行为主体能否“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”作现实、具体、明确的判断。“两高相关部门负责人联合答记者问（二）”指出，如果行为人虽有妨害国境卫生检疫的行为，但综合全案事实，认定其不可能引起新冠肺炎传播或者有传播严重危险的，不符合妨害国境卫生检疫罪的入罪要件。对于2020年《司法意见》规定的引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的认定，司法适用中可以参照上述精神予以把握。[23]据此笔者认为，在对引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的具体判断中，关键应把握是否存在新冠肺炎确诊者和病原携带者，显然，如果事后未被确诊为新冠肺炎病人、病原携带者，则客观上不可能引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险，因而不宜按照妨害传染病防治罪处理。这里面涉及到两类行为：一是疑似者、重点人员、密切接触者等行为人本人实施的妨害新冠肺炎疫情防控行为，如果本人事后被确诊为新冠肺炎病人、病原携带者，则其在被确诊前实施的妨害行为具有引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险；二是密切接触者、知情人员实施的瞒报、不报等妨害新冠肺炎疫情防控行为，如果瞒报、不报的对象最终被确诊为新冠肺炎病人、病原携带者，则密切接触者、知情人员实施的妨害行为也具有引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险。这一思路也得到了“两高”发布系列典型案例的印证。比如，山东成武田某某妨害传染病防治案中，田某某的身份就实现了由重点人员到疑似者再到确诊者的转变，[24]四川南充孙某某妨害传染病防治案、湖北嘉鱼尹某某妨害传染病防治案、广西来宾韦某某妨害传染病防治案、上海金山李某某等妨害传染病防治案中，犯罪嫌疑人的身份均实现了由重点人员向确诊者的转变，[25]上述主体事后均被确诊，因而事实上具有“引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险”。其实施妨害新冠肺炎疫情防控行为，并进入公共场所或者公共交通工具，客观上危害了公共安全，但妨害行为系在被确诊和被隔离治疗之前实施，不符合行为主体身份的时空要求和2020年《司法意见》关于以危险方法危害公共安全罪构成要件的主体身份，也难以认定行为人“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体”，因而司法机关以妨害传染病防治罪论处是恰当的。而在河北省内丘县梁某某、任某军、任某辉等涉嫌妨害传染病防治案中，梁某某的身份实现了由重点人员到密切接触者的转变，[26]虽梁某某本人最终未被确诊，但其密切接触的刘某某事后被确诊，因此密切接触者梁某某、知情人员任某军和任某辉的隐瞒、不报行为，客观上具有且实际上具有引起新型冠状病毒传播或者传播严重危险，将其行为以妨害传染病防治罪论处也是合理的。

三、成立妨害传染病防治罪的“双重前置”问题

据我国《刑法》第330条第1款规定，妨害传染病防治罪以违反传染病防治法的规定为入罪前提，因而是典型的法定犯。在符合前置性违法这一前提下，还要有四种情形之一。[27]由于前三种情形主要是供水单位等特殊主体实施，实践中需要研究的是第四种情形即“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”的行为。从刑法条文可知，本罪的妨害行为不仅要符合“违反传染病防治法的规定”这一中观、静止的规范“前置”，还应符合违反具体防控举措这一微观、变动的事实“前置”。

（一）成立妨害传染病防治罪的“规范前置”

我国1979年《刑法》并未规定妨害传染病防治罪。1997年《刑法》第330条直接将1989年《传染病防治法》第35条规定的采取行政措施处罚的四种行为直接照搬到刑法条文中，新增了妨害传染病防治罪，显然，本条之罪是立法机关为与1989年《传染病防治法》的有关规定相对接而在1997年刑法典中新增的一种犯罪。[28]2004年和2013年在对《传染病防治法》的两次修订中，对1989年《传染病防治法》第35条规定涉及的妨害传染病防控行为类型作了较大幅度的修正。总体来说，相较1989年《传染病防治法》，修订后的《传染病防治法》关于预防、控制传染病的措施类型更为精细、更为丰富，这也无疑使“违反传染病防治法的规定”的内涵和外延发生了相应改变。这是在理解本罪违反传染病防治法的规定这一前置条件时首先应予明确的立场。

其次，“违反传染病防治法的规定”不等于“违反《传染病防治法》的规定”。我国刑法关于法定犯的文字表述略有不同，经初步梳理，大致可分为（1）违反国家规定（如《刑法》第225条）；（2）违反规定（如《刑法》第180条、第188条）；（3）违反国家有关规定（如《刑法》第253条之一）；（4）违反专项（管理）规定、法规、规章制度（如《刑法》第128条、第133条、第131条、第435条）；（5）违反法律规定（如《刑法》第297条）；（6）违反“某部法律”的规定（如《刑法》第345条第2款）；（7）违反某部门的有关规定（如《刑法》第331条）；（8）违反法律、行政法规的规定（如《刑法》第405条）；（9）违反职责（如《刑法》第427条）等九种类型。妨害传染病防治罪属于其中第（6）种类型。但是，从文义解释角度而言，“违反××法律的规定”与“违反《××法律》的规定”并非同一含义，前者并不等于违反的只能是该部法律所规定的内容，而应理解为违反该部法律相关的规定。

据此，对于“违反传染病防治法的规定”的规定应作体系性、实质性的把握，将“违反传染病防治法的规定”界定为违反有关传染病防治的法律、行政法规、部门规章、地方性法规等规范性文件。《传染病防治法》对传染病防治工作作了全面的规定，从种类上来说，涵盖了传染病预防、疫情报告、疫情控制、医疗救治等各方面；从防控主体上来说，包括了各级政府和相关机构等；从内容上来说，涵盖了传染病监测、预警、信息管理等；从所涉场域来说，涵盖了医院、港口、机场、铁路等不同领域和场所。除了《传染病防治法》之外，还有其他法律法规和规范性文件对传染病防治作了规定，[29]这些规范性文件有的与《传染病防治法》处于同一法律位阶，有的则依照《传染病防治法》制定，都是预防控制传染病工作的规范依据，与《传染病防治法》共同构成了传染病防治的法律规范体系，理应得到刑法评价的认可。

（二）成立妨害传染病防治罪的“事实前置”

妨害传染病防治罪的成立除了满足规范前置以外，还应符合事实前置。我国《刑法》第330条明确规定的妨害传染病防治罪的四种行为方式，并未随着《传染病防治法》的修订而同步修正。考虑到前三种行为涉及供水处理、对病原体污染物的消毒处理、易使传染病扩散工作的准许等，行为主体一般为负有特殊主体，[30]根据罪刑法定原则，这在司法实务中不宜突破和扩大，但是，对于《刑法》第330条第1款第4项“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”这一条文，可通过刑法实质解释适当扩大该类行为的周延性，从而提高妨害传染病防治罪对妨害突发性传染病疫情防控行为的适用力。

“卫生防疫机构”是一个极具时代烙印的表述。1989《传染病防治法》和1991年卫生部制定发布的《传染病防治法实施办法》均明确卫生防疫机构是传染病预防和控制的主体。[31]针对非典型肺炎防治工作，2003年4月30日中共中央宣传部、司法部、卫生部发布的《关于加强传染病防治法等法律法规宣传工作的通知》则明确了医疗卫生机构的防护职责，但没有卫生防疫机构的表述。2004年和2013年修订的《传染病防治法》关于防疫机构的表述，只有两处使用了“动物防疫机构”这一名词，并明确传染病预防控制机构的主体为各级疾病预防控制机构。根据《传染病防治法》规定，疾病预防控制机构指从事疾病预防控制活动的疾病预防控制中心以及与上述机构业务活动相同的单位。由此，对《刑法》第330条第1款第4项中“卫生防疫机构”的理解，不应仍固守1989年《传染病防治法》和1991年《传染病防治法实施办法》关于卫生防疫机构的表述和含义，而应根据《传染病防治法》的最新修订情况，将卫生防疫机构解释为疾病预防控制机构。此其一。

其二，应对卫生防疫机构作实质化、扩大化解释。《传染病防治法》在明确各级疾病预防控制机构在预防、控制传染病工作中的职责之外，还明确医疗机构和其他医疗机构等在各自的职责范围内的传染病防治工作职责。显然，对于各级疾病预防控制机构、医疗机构、城市社区和农村基层医疗机构、县级以上人民政府其他部门等依据《传染病防治法》或其他有关传染病防治的法律、行政法规、部门规章、地方性法规等规范性文件出台或采取的预防、控制措施，如有规范依据且无明显不当的，应当认定为符合《刑法》第330条第1款第4项规定。

在突发传染病疫情防控的具体实践中，因疫情的突发性、广泛性和复杂性，出于最大限度防控的需要，往往需要全社会力量参与。除了《传染病防治法》明确的各级疾病预防控制机构、医疗机构、城市社区和农村基层医疗机构、县级以上人民政府其他部门等传染病防治工作主体之外，还往往需要医疗机构和政府部门以外的居（村）委会、社区、物业、保安等参与疫情防控。对于这些主体提出的疫情防控措施，能否认定为《刑法》第330条第1款第4项规定？笔者认为，在疫情防控的具体实践中，居（村）委会、社区、物业、保安等参与疫情防控时不太可能出台或者自主提出疫情预防、控制措施，其主要还是为配合落实当地疾病预防控制机构、政府相关部门出台的预防、控制措施，受当地疾病预防控制机构、政府相关部门指派或委托协助或参与开展疫情防控行为，如上门测量体温、对进出小区或商场的人员进行身份或健康状况核验等，因此，所谓居（村）委会、社区、物业、保安提出的预防、控制措施，实际上是各级疾病预防控制机构、医疗机构、城市社区和农村基层医疗机构、县级以上人民政府其他部门等依据《传染病防治法》或其他有关传染病防治的法律、行政法规、部门规章、地方性法规等规范性文件出台或采取的预防、控制措施，这种情况下，只要居（村）委会、社区、物业、保安提出的预防、控制措施具有法律依据且在具体执行中无明显不当，也应认定为是《刑法》第330条第1款第4项规定的“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”。

四、结语

应当看到，在2020年《司法意见》颁布前，2008年6月25日最高人民检察院、公安部关于《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第49条已将本罪甲类传染病扩大解释为包括按照甲类管理的传染病，据此，对于妨害新冠肺炎疫情防控的犯罪行为适用妨害传染病防治罪，其实已经没有法律障碍，甚至可以说具有充足的依据。[32]但是在2020年《司法意见》颁布之前，司法机关仍几乎一致选择适用以危险方法危害公共安全犯罪，这种现象无疑值得反思。2020年《司法意见》对适用以危险方法危害公共安全犯罪和妨害传染病防治罪作了倾向性的政策指引，对于之前司法实务乱象作了及时纠正，起到了良好的效果。同时也应当看到，2020年《司法意见》关于以危险方法危害公共安全罪的构罪标准并未超出或者严于2003年《司法解释》所设立的标准，也未能完全厘清以危险方法危害公共安全犯罪和妨害传染病防治罪的区分标准，二者的区分，还需从刑法解释层面作出探索。笔者无意对2020年《司法意见》提出批评，更无意对我国司法机关依法惩处妨害新冠肺炎防控犯罪行为提出质疑，而是尽量站在客观立场，就新冠肺炎疫情防控实践中被激活的“妨害传染病防治罪”这一刑法条文的规范内涵进行讨论。笔者的主要思路是，通过对当前学界可能存在的认识误区予以梳理，并基于相对中、微观立场和视角，回归行为本身的主客观性质和我国刑法的规定，对妨害传染病防治罪的构成要件进行教义学分析，以期为我国司法机关准确适用妨害传染病防治罪提供参考。本文正是出于这种考虑所作的一次尝试。

（责任编辑：李琦）

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