冯延强：四要件、三阶层犯罪构成要件在刑事辩护实务中的取舍

文  |  冯延强  山东海扬律师事务所

犯罪构成要件是刑法学中的重要理论，也是刑事司法实务中需要反复思考运用的一个知识点。对于律师而言，在承办具体的刑事辩护业务过程中，如何理解和运用犯罪构成要件理论，这显然是一个非常重要且经常重复的问题。我根据自己近几年的执业心得，谈一点体会。

犯罪构成要件，是指一行为要成立犯罪所必须具备的全部成立条件。刑法学理论上对此有四要件说和三阶层说，前者在司法实务中被运用的机会还比较多，后者在理论上已经逐步被刑法学人普遍接受，在实务中被运用的情形也越来越多。许多刑事案件的判决书中，实际上是在分析某一个或者某几个主要的犯罪构成要素。

 

一、传统的四要件说

 

该学说是我国的传统刑法理论，来自前苏联，主张一行为要成立犯罪，要从四个方面去审查：犯罪客体，指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系；客观方面，指犯罪活动在客观上的外在表现，主要包括危害行为、危害结果、因果关系等；主体，指行为人要达到法定年龄、具有责任能力；主观方面，指行为人对其所实施危害行为及危害结果所抱有的心理态度，包括故意、过失。

 

以故意杀人案为例，按四要件说，其犯罪构成分析为：客体，他人的生命权； 客观方面，行为人实施了剥夺他人生命的行为；主体，行为人须是已满14周岁的人； 主观方面，行为人在主观上须有非法剥夺他人生命的故意。

 

二、新近的三阶层说

 

该学说来自德、日为代表的大陆法系，近几年在国内逐渐流行。三阶层即：该当性（符合性），是指案件的客观事实符合刑法所规定的具体犯罪的构成要件；违法性，是指行为被法律所禁止、为法律所不允许；有责性，是指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。

 

通说认为，因为构成要件是违法行为的类型，对该当性（符合性）的判断，只看事实是否符合违法行为的类型，所以是一种类型的判断；将构成要件该当性（符合性）和违法性合并为一个阶层的体系，则是两阶层体系。

 

三、四要件说与三阶层说的对比

 

表面上看，四要件说在国内确立时间较早，似乎显得有些过时；三阶层说作为一种较为新颖的学说，颇有新陈代谢之势。实质上，这两种学说并没有什么本质上的不同，因为犯罪的本质在于其严重的社会危害性；对同一案件的分析，一般来讲，两种学说所得出的分析结论是一致的。

 

中国政法大学刑法学教授罗翔的观点是，如果一定要将二者进行对比，四要件说的不足之处起码表现在两个方面：

 

四要件说很难解释对精神病人的正当防卫问题。比如，一个正常人面对精神病人进行攻击时，是否可以进行正当防卫的问题。按一般人的认知来说，是可以的，因为精神病人的侵害依然是客观存在的不法侵害，但按照四要件说，“不法侵害”实施者是真正法律意义上的人，对精神病人进行攻击的行为认定为“正在发生的危险”比认定为“正在发生的不法侵害”更为妥当——既然精神病人实施的不是不法行为，就不能对其正当防卫，只能对其进行紧急避险。

 

四要件说很难解释共犯的问题。比如，一个13岁的人和一个17岁的人一同去实施强奸行为，二人是否构成强奸罪的共犯问题。强奸罪的犯罪主体是已满14周岁的人，按照四要件说，13岁的人因不满足“已满14周岁”这个主体要件，其实施的行为就不构成强奸罪，在这种只可能是一人犯罪，不可能成立共同犯罪的情形下，17岁的人就不可能对13岁的人的行为负责，他就不构成轮奸，对他就只能在强奸罪三到十年之内量刑，而不能在十年以上进行量刑。很明显，这会导致不公平的问题。

 

清华大学刑法学教授张明楷还提出过一个观点，即：四要件说将犯罪客体作为构成要件不合适。因为犯罪客体实际上是被侵犯的法益，是需要通过其他构成要件反映出来的，与其他构成要件不是一个层次。应该用法益来指导对构成要件的解释，而不是把它当成构成要件之一。（详见《刑法学》上，第六版，P130）

▲ 张明楷  著名刑法学家

四、两种学说在个案辩护中的取舍

 

通过近几年在刑事辩护业务中的不断思考，我的感觉是：

 

四要件说，需要全面分析，面面俱到的同时可能会显得辩护重点不够突出；这四个要件之间是一种什么样的关系，平行的，还是并列的？是否要进行综合性、体系性的分析？四要件说运用起来，貌似要兼顾的方面过多，稍不注意，可能就容易简单化、机械化地处理问题了。

 

三阶层说，在评价一个行为是否构成犯罪行为时，采用“爬楼梯”的评价模式，最重要的是第一个台阶，即构成要件的该当性，包括主观构成和客观构成，更讲究对具体构成要素的精准把握。我甚至觉得，刑法上的犯罪构成要件该当性，类似于知识产权法中某一发明的技术特征（即专利权的保护范围），针对每一个具体的要素去逐一分析，如有缺失便属于不具备犯罪构成要件的该当性（符合性），犯罪就不成立。

 

所以，从刑事辩护（尤其是无罪辩护）立场出发，我个人感觉三阶层说的实战性更强。在辩护过程中抓准具体的构成要素进行充分的分析，会使得辩护更具有针对性。比如在合同诈骗案中，对涉案合同的成立和效力、各方权利和义务的具体内容、每一个合同履行的环节等进行分析，在分析的过程中还可以随时从宏观角度明确每一个辩点在整个犯罪构成要件中的位置。

 

尤其是受罗翔教授启发，我们尤其要注重实体法中的犯罪构成理论与程序法中的举证责任理论相结合，每一个具体的构成要素，都要审查其对应的证据是否确实、是否充分。这会使辩护律师的整体辩护思路更清晰、更明确。比如在敲诈勒索案中，被敲诈勒索的对象是否真的产生了恐惧心理，控方要进行具体的举证。如果控方举示的证据只能证明被敲诈者心理上产生了困惑或者无奈，而不是恐惧，那这起敲诈勒索案也就不能成立。

 

在工作过程中，我一般都是从三阶层说的角度出发，去准备辩护思路。当然，这只是个人选择的问题。就像电脑科技，选择苹果系统还是微软系统，纯属个人喜好；再如西洋格斗术和咏春拳的习练者们，如果各自的训练质量大体相当，一般情况下他们战斗力也不会相差太大。

所以，四要件说并没有多么不堪，三阶层说也无超脱之处，辩护律师在具体个案的辩护过程中，可以选择自己最擅长的那个。对辩护工作而言，关键还是要下功夫去阅卷，在阅卷过程中不断地发现问题、思考问题、解决问题。