政府应注意拆违的合法性

政府应注意拆违的合法性

政府强制拆违往往是行政暴力行为，法律要求政府不仅要做到实体合法，同时要求程序上必须合法。而政府拆违大部分程序上甚至实体上都是违法的。

不少地方政府为了政绩，一有项目拆迁需要或因某项政令就通过暴风骤雨般的压力强制业主就范。运动式拆违，命令下属拆迁不力就拿掉官帽子的方式在各地城市常有发生。土地征收时政府机关往往不遵循法定程序，限时拆迁，径行将被拆迁人房屋认定为违法建筑并强制拆除，其执法目的不是为了严格法律实施，只是为了加快拆除进程和减少赔偿，属于滥用职权行为，是典型的违法行政。

对没报建、报建被阻挠没批下、边建设边报建、有报建但面积超建的户主发出《限期拆除通知书》，限期内户主不拆的就派民工队多部门联合执行强拆掉，甚至拆超建面积时连有报建的部分一起拆除。一些政府招商引资时特许先建后批的项目因政府改变主意被拆违了。一些政府发过建设许可的因政府需要撤销许可被拆违了。

特别是遇到征地需要大面积拆迁的时候，政府更是千方百计把老百姓房子打成违章建筑强行拆掉以降低拆迁成本与民争利。实际上很多被强制拆掉的房子严格地说都是“被违建”。

拆违建第一要求拆掉的只能是真正的违章建筑（不能连带合法报建的一起拆除）、第二程序必须合法。否则都是非法行政行为，业主起诉后法院会判政府依法赔偿（即使真是违法建筑拆除程序不合法也必须赔偿）。

下面谈谈拆除违建政府必须遵循的程序：

第一步、立案

立案就是执法部门对于发现或接到投诉、举报等事实或者材料后，认为有违法事实发生或存在并需要追究法律责任时，决定把它作为行政案件进行查处的一种活动。这个程序中要注意哪些行政机关有权立案查处违章建筑：

1、规划局或者规划委员会（有的地方叫国规委、规自局）。这是法定部门，城市里的已建成违章建筑由它来管。

2、得到特别授权的城市管理综合行政执法局，绝大部分城管没得到这种授权。

3、乡、镇人民政府。它的执法范围是乡、村庄规划区范围内，简单讲就是在农村的违章建筑由它来管。

4、县级以上地方人民政府土地管理部门，违反《土地管理法》的违章建筑由其决定罚款或拆除。

除了上述部门，其他部门都没有权利查处违章建筑。实践中有城建局、房管局、街道办、甚至派出所、乡镇保安等来查处违章建筑的，这是错误的。居委会、村委会、物业公司更无权拆违。

第二步、调查程序

1、调查人员不得少于2个人且必须是有权执法机构的人员。

2、调查人员要主动出示执法证件。有两个作用：一是调查人员必须具备执法资格;二是防止没有执法资格的人冒充执法人员进行执法活动。在实践中，很多地方的执法人员在调查时往往是不出示执法证件的。面对这种情形，建议被处罚的人可以主动要求他们出示证件，并记录下他们证件上的相关信息(比较重要的信息有姓名、编号等)，这样方便日后维权。对他们人员及证件拍照。

3、在调查过程中，调查人员常见的笔录有《现场检查笔录》、《现场勘验笔录》《调查笔录》，调查人员让户主签字时，户主一定要看清笔录上的内容，如果发现内容与事实不符时，一定要求调查人员修改，调查人员不愿意修改，建议拒绝签字。如果户主确认笔录没有问题要签字的话，要注意：一是笔录如果是几页纸的话，建议每页都要签字;二是在最后签字的时候一定要顶着笔录的内容签字，不要留太大的空间，以防增添内容;三是不要忘了写上日期。

第三步、决定程序

1、拟作出责令限期拆除决定的，应当使用统一的事先告知书，告知当事人相关的事实、理由和依据以及所享有的陈述、申辩权利。

2、当事人在事先告知书规定的期限内提出陈述、申辩的，拆违实施部门应当听取其意见，并做好记录。对当事人提出的事实、理由及其证据，拆违实施部门应当在二十日内进行复核。当事人提出的事实、理由成立的，拆违实施部门应当予以采纳；规划部门不予采纳的，应当说明理由通知当事人。

3、当事人未在规定期限内提出陈述、申辩，或者当事人提出的事实、理由不成立的，规划主管部门可作出责令限期拆除的书面决定。

第四步、行政决定的送达和执行

执法机关如果决定要进行拆除违章建筑，会作出并向户主送达行政决定（《责令限期拆除违法建筑决定书》）。

按照法律规定，自送达之日的第二日起，当事人可以在60天内提起行政复议，或者六个月内提起行政诉讼。若户主提起行政复议，需要在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉。户主如想维权这个程序千万不要错过，错过行政复议或者行政诉讼这个程序的话，那么政府处罚你错了也变成是对的了。

第五步、强拆

户主不在法律规定的期限内进行复议、诉讼，经催告后在合理期限内仍不履行，行政机构可以申请法院强制执行，也可自行组织强制执行，即强拆违章建筑。

如果你在两个月内提起行政复议（一般行政复议大部分会被驳回，因为上级政府都是支持下级政府的），复议后需要在15日内提起行政诉讼，也可以不走行政复议程序6个月内直接提起行政诉讼（同时申请法院裁定停止执行该强制拆除的行政行为，一般如上级政府没有强力干预法院都会发停止拆除的裁定），行政诉讼要经过一审二审后就发生法律效力了，这个程序一般可拖延到一至二年以致更长时间。也就是说，哪怕真的违章建筑，当事人积极维权的话，最少也要两年后才谈得上拆除，如果行政复议没结束或行政诉讼没结束政府就强拆了，也是违法的。

从我们律所办理过的案子看，绝大部分案子法院都判政府违法。

很多没报建的房屋不等于违建，只要土地来源合法，与政府的区域规划没冲突，政府应该允许户主补正手续，而且根据各地实践，没有经过报建审批或者无证的房屋只要在两年内没有被查处，都不能再轻易的认定为违法建筑。

下面常见被政府认定为违建的房屋根本就不是违建

1、在这两个时间前建造的房屋

《土地管理法》于1986年经审议通过，并于1987年正式实施。法不溯及既往，在1987年之前建造的房屋并没有相关法律法规对其进行限制规定，因而不应当作为违法建筑处理。

《城乡规划法》于2008年1月1日起施行。但对于2008年之前拥有合法土地使用权建设的房屋，由于并没有相关的条文和处罚决定，因而不能被轻易认定为“违建”。

2、未批先建，只存在程序违法的房屋不能随便定为违建

根据《土地管理法》第六十二条的相关规定，农村村民住宅用地，应当经乡镇人民政府审核，并由县级人民政府批准。同时，根据《城乡规划法》第六十五条，对于未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可进行建设的，可以由乡镇人民政府责令限期改正。因而，对于没有办理批建手续，但拥有选址意见书，符合宅基地使用标准的违法建筑，属于程序违法的建筑，要求其缴纳相关费用并补齐程序后，不能随便认定为“违建”。

3、政府招商引资兴建的房屋

很多地方为了促进经济发展，成立相关的招商局进行招商引资，并同意其先在土地上兴建厂房，后补办手续，但由于土地性质等各项问题导致企业在办理部分手续时无法办理。这种厂房不得随便认定为“违建”，政府招商引资作出的明文规定或红头文件是对建筑合法性的认定，日后又认定为“违建”，既损害政府公信力也损害当事人对政府的信赖利益。

4、从政府手中买断的土地使用权及地上建筑物

政府通过招标、拍卖、出让平台竞买的方式出售乡镇企业的剩余土地使用权，若在拍卖过程中出现地上建筑物没有相关证件手续的情况，个人或企业收购该土地使用权和地上附着物后，不应当认定为“违建”。

5、经过司法处置拍卖取得的房屋也不能认定为违建。

6、政府原来有建设许可后来又撤销的建筑不应认定为违建，政府拆除应依法赔偿。

根据最高法院精神：没报建的房屋符合建设条件者可以通过相应手续进行合法化追认。违章建筑只要与区域规划没冲突，建筑的房屋建筑正规、结构合理，经过后继的申请审批程序，给予批评教育或适当罚款之后，可以补办手续，确认当事人的所有权，发给产权证件。只有“影响近期规划、直接影响交通、消防、市政设施、规划绿地、环保、防灾和妨碍邻里居住的违章建筑”才应从严处理。

不少领导为博出位罔顾民众利益，用强势拆违的手段损害民众利益，最后这些领导都没有好下场，不是“下去了”就是“进去了”。

广东百高律师事务所主任陈继敏2022/4/20。