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共享各大视频平台VIP会员——绿色共享经济新模式还是涉嫌不正当竞争？ 作者/ 位艳玲 黄果 （北京云亭律师事务所） 引言 随着经济及科学技术的飞速发展，“共享”经济在我们的生活中逐渐扮演着越来越重要的角色。“共享自行车”、“共享充电宝”、“共享雨伞”等一系列共享经济如同雨后春笋一般层出不穷。“共享经济”一般是指整合社会闲置资源，使不同主体通过出让和使用资源共同获得经济红利。但并非一切皆可共享。在互联网领域，也逐渐出现了许多新兴的共享业务。然而部分共享业务并非像传统的大众认知一样，仅仅是分享事物，方便用户，更多的是隐藏在共享经济外衣下的新型互联网“黑灰产”业务。其行为破坏了其他经营者合法的经营模式，将原本属于其他经营者的流量、用户、收益据为己有、“食人而肥”，此类共享业务实际上是一种不正当竞争行为。这其中最典型的莫过于共享各视频平台的VIP会员的行为。本文拟通过整理、分析目前涉视频平台会员账号不正当竞争纠纷的案件，以此来梳理、明确当前法院对此类案件的裁判规则。 需明确的是，本文分析的“共享会员”的行为是指个人或公司有组织的通过网站、APP或其他方式大量分享平台会员并以此盈利的“经营行为”。因为站在个人用户的角度，用户对自己购买的会员账号进行小范围免费分享，可能涉嫌构成对平台会员协议的违约行为，但因为该行为并非经营行为，平台与个人用户也无竞争关系可言，故无法从竞争法的角度予以评价。不过，经营者有组织地通过网站、APP等渠道向个人用户大量收集平台会员账号或者使用技术手段生成、获取账号，并开展账号分时出租、会员共享、低价售卖等经营行为，将涉嫌不正当竞争。 根据《反不正当竞争法》（以下简称“《反法》”）第二条第二款[1]，所谓不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。根据竞争法的一般原理来说，不正当竞争行为的构成要件大致可分为三点：（1）行为主体是经营者；（2）行为主体实施了不正当竞争行为；（3）行为人具有主观过错。 通过收集整理现有司法案例，我们结合对不正当竞争行为的认定要件，本文拟从竞争利益及竞争关系的认定、行为可责性以及行为人的主观恶意三个方面来进行分析。 一、竞争利益及竞争关系的认定 首先，不正当竞争纠纷往往需要先对可予保护的竞争利益及存在竞争关系进行认定。如不存在可予保护的竞争利益，自然就没有后续分析侵权与否的必要。 竞争利益是反不正当竞争法保护的法益。《反法》第一条开宗明义“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”《反法》之所以对某一行为进行规制，其根本原因在于该行为损害了其他公平竞争的经营者的合法竞争利益。总的来说，竞争利益是指经营者不断投入经营成本，能为经营者带来竞争优势的收益，例如经营者合法的商业模式、商业秘密、商业信誉等。 那么针对“共享会员”此类行为，《反法》保护的竞争利益是什么呢？在优酷公司诉蔓蓝公司不正当竞争纠纷案[4]中法院提到，“竞争的本质是对经营资源和商业机会的争夺。对于互联网视频行业的经营者而言，竞争资源不仅是指需要投入大量成本获取的优质商业资源，也包含了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的用户和流量。一个正常经营正版视频资源的网站，须负担高额的著作权使用费，还须负担视频存储的服务器成本、带宽成本等，此外还有宣传推广等其他成本投入，为回收成本和获得收益，使得经营者逐步从提供免费视频服务加广告的模式转变为付费视频服务的模式……经营者上述通过诚实经营所争取到的竞争资源和竞争优势，不应被他人不当利用或破坏。”不难看出，平台经营者需要对内容提供、业务运营、会员管理持续不断地投入经营成本，从而形成竞争优势。其中，会员服务是平台活力与竞争力的重要支撑，会员管理制度是经营者重要的经营手段，会员收益是经营者重要的经济利益。经营者根据成本和竞争策略制定具体的会员收费标准和会员规则，通过差异化的会员管理制度及会员服务，从而增加平台用户粘度及经济收益。因此，此类案件中，会员管理制度及会员服务属于《反法》予以保护的竞争利益。 关于竞争关系。《反法》第二条规定不正当竞争行为是指“经营者……损害其他经营者或消费者的合法权益的行为”，对于何为“其他经营者”这个问题，传统的竞争法理论认为其应当与行为人之间具有竞争关系，如果双方无竞争关系，说明双方市场行为属于自由竞争范畴，无干预或禁止之必要。在司法实践中，对竞争关系往往作出很宽的解释，例如早在大众点评与百度公司不正当竞争纠纷案[2]中，法院认为，对于竞争关系的判定，不应局限于相同行业、相同领域或相同业态模式等固化的要素范围，而应从经营主体具体实施的经营行为出发加以考量，《反法》所调整的竞争关系不限于同业者之间的竞争关系，还包括争取交易机会或破坏他人竞争优势所产生的竞争关系，竞争的本质是对客户即交易对象的争夺。2022年3月20日施行的《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（下称“反法解释”）第二条[3]也用宽泛又相对具体的表述“存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系”来定义竞争关系。 可见，竞争关系并非要求侵权行为人与被侵权人为同一行业的竞争对手。具体到“共享会员”此类行为亦是如此，只要行为人与平台存在可能争夺的交易机会、损害竞争优势，即可认定双方存在竞争关系。如上述优酷诉蔓蓝公司不正当竞争纠纷案中，北京知识产权法院认为“判断经营者之间是否存在竞争关系，亦不应仅局限于同行业经营者，只要双方在具体的经营行为、最终利益方面存在竞争关系，亦应认定两者存在竞争关系。”对于组织获取、出租、售卖平台会员账号的经营者，其经营行为必然导致被侵权平台用户流量、会员收益等竞争利益受到影响，故双方构成竞争关系。 二、行为可责性认定 经笔者梳理发现，涉及“共享会员”的行为模式大致分为两种，一种是行为人将各大平台的VIP会员账号、密码直接进行“共享”，用户通过购买、兑换、充值等方式获得平台的会员账号、密码后，可在各平台中进行登录，享受各平台的会员权益。例如爱奇艺诉龙镜公司不正当竞争案等。另一种是行为人在自己开发的网站或APP中，“聚合”各大平台的会员影视资源，用户通过购买、充值、兑换后，即可在行为人自己开发的网站中观看各平台的会员影视资源。例如上述提到的优酷诉蔓蓝公司不正当竞争纠纷案以及腾讯公司诉猎宝公司等不正当竞争纠纷案、优酷公司诉刀锋公司不正当竞争纠纷案等。 相比之下，两种行为模式的区别在于：第一种行为模式中的行为人实施的仅仅是“出租”或“出售”平台的VIP账号及密码；第二种行为模式中行为人自己搭建了观看视频的平台，用户操作中所有动作均发生在行为人自己的平台中，表面上看是信息网络传播权侵权行为，实际上行为人是利用了多个会员账号登录各大平台，通过技术手段、网页嵌套、转链接或者其他方式进行播放。用户本质上观看的视频来源依旧是各被侵权平台，行为人本身并未直接向用户提供视频，亦非作为提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，对其行为性质的认定相对较难判断。笔者下面结合案例分别对这两种行为模式进行分析： 第一种经营者直接出租视频网站VIP会员账号的行为模式，典型的案件例如腾讯公司诉猎宝公司等不正当竞争纠纷案[6]，该案中，被告猎宝公司在其开发运营的“U号租”APP及网站中设立专区向用户收费，并直接提供腾讯视频会员、腾讯体育会员、腾讯体育高级会员等腾讯公司旗下会员账号及密码的租赁服务。法院在对此行为定性时认为：“猎宝公司被诉行为同时违反腾讯公司VIP会员协议中仅限会员个人使用的限制，用于经营牟利，以会员服务协议之名行攫取腾讯公司正版片源之实，其实质是未经腾讯公司同意就以完全不对等的对价获取其竞争资源和竞争优势，具有明显的“搭便车”和“食人而肥”的特点……猎宝公司经营的U号租App和U号租网站以“租号”作为自己的业务，其应当知晓涉案账号不可对外租赁、买卖，但仍为用户提供上述交易服务，显然具有主观过错，并用于经营牟利，收取相应费用及用户，并为自己经营的平台带来流量，取得了本不享有的竞争优势，致使腾讯公司遭受了“劳而不获”的损害后果。”值得注意的是，此案中被告主张供出租的会员账号由用户上传提供，然而不管其会员账号是否由用户提供，均与案件的定性无关。只需要确定被告实施了面向不特定消费者的经营性、组织性地账号获取、出售、出租的行为，自然受竞争法规制。在此情况下，该经营行为将影响到平台的用户流量、广告收益、会员收益等，具有“搭便车”和“食人而肥”的特点，自然应当构成不正当竞争行为。 第二种行为模式是经营者在其网站或APP中聚合“共享”VIP视频服务。例如爱奇艺诉龙镜公司不正当竞争案[5]中，被告龙魂公司、龙境公司运营一款“马上玩”APP，其通过云流化技术手段将爱奇艺VIP账号进行分时段出租给不同的用户，使其用户通过充值积分购买使用时长，在无需向爱奇艺公司付费即可在涉案APP上获得爱奇艺VIP视频服务。同时被告还通过技术手段在涉案APP中添加“画质切换”等功能选项，对爱奇艺APP中的“我的”、“泡泡”和播放设置等功能进行限制。 法院在对该行为定性时认为：“被告在涉案APP中利用流化技术将爱奇艺VIP账号分时出租给普通用户，显然破坏了爱奇艺公司基于自主经营权对VIP账号所做的限制；同时，被告通过技术手段在涉案APP中添加“画质切换”等功能选项，对爱奇艺APP中的“我的”、“泡泡”和播放设置等功能进行限制，上述行为亦非基于通过对网络新技术的运用向社会提供新产品服务进而促进行业新发展的需要，具有不正当性和可责性。……被告通过云流化技术在涉案APP中将爱奇艺VIP账号分时出租并对部分功能进行限制，普通用户无需向爱奇艺公司支付VIP会员服务费而通过涉案APP直接观看VIP视频资源，也会影响用户对爱奇艺APP的服务评价或用户体验，不仅干扰了爱奇艺公司等视频网站的运营模式和盈利方式，也使得爱奇艺公司的交易机会、会员收入及用户流量等受到实质影响，直接损害了爱奇艺公司基于VIP视频服务所产生的经营收益，从长远看，也将逐步降低市场活力，破坏竞争秩序和机制并最终造成消费者福祉的减损。” 由上述案例不难看出，实践中，面对上述两种共享会员的行为模式，权利人往往主张其构成不正当竞争行为来维权。但此类行为模式并不属于《反法》第二章明确列举的不正当竞争行为中的任何一类，法院在面对此问题时，通常适用《反法》第十二条[7]“互联网专条”的二款四项所述“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，或者第二条原则性条款认定其构成不正当竞争行为。 《反法》十二条规定“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：……”可见针对互联网领域不正当竞争的问题，该条适用的前提是行为人利用了“技术手段”。反之对于没有明确列举的不正当竞争行为，如果无法判断行为人是否利用了“技术手段”，则仅能通过《反法》二条具有兜底性质的原则性条款予以规制。 值得注意的是，目前对于何谓“利用技术手段”法律并未有明确界定，且“利用技术手段”这一事实的证明难度较大，对于何为“技术手段”也没有明确的标准。在上述案例中，第一种直接租号类型的行为模式较为单一，行为人通常仅仅是自行囤积并出租会员账号来获利，并不涉及利用技术手段的问题，故法院通常援引《反法》二条，从存在竞争利益、存在竞争关系及存在损害平台经营者合法权益的三个层面认定其构成不正当竞争行为。然而第二种“影视聚合”类的行为模式在个案中案情不一，侵权者的行为多样，判断其是否利用了技术手段往往也观点不一。例如在上述爱奇艺诉龙镜公司不正当竞争案中，法院认定被告是使用云流化技术实现了爱奇艺会员账号分时出租及限制爱奇艺APP部分平台功能的效果，构成“利用技术手段”，适用《反法》十二条对其进行规制；而在优酷诉蔓蓝公司不正当竞争纠纷案中，被告自认其涉案APP系根据用户的搜索内容提供搜索结果，在用户选择相应播放源内容后，跳转至原视频播放源平台，同时登录原视频播放源平台的VIP会员，从而在涉案APP上播放涉案影片，原告无法提供相反的证明，最终法院支持了被告自认的事实，最终以《反法》二条对其进行规制。 在笔者看来，此类案件判断是否利用了技术手段，可根据个案的不同情况来具体分析。可将侵权平台与原平台进行对比，综合考量以下因素，例如侵权平台中是否超越了原平台中会员享有的权益；侵权平台中是否限制、修改、增加了原平台的功能；侵权平台是否从代码、网页底层架构突破了原平台的技术限制等来判断。对于那些使用云流化技术分时出租、限制修改平台功能的侵权行为，可以认定其“利用技术手段”，适用《反法》第十二条予以规制；而那些仅利用原平台的会员登录后在侵权平台中使用转链接或者网页镜像、嵌套等方式同步播放原平台视频的，则不属于“利用技术手段”，适用《反法》第二条予以规制。 三、行为人的主观恶意 不正当竞争行为作为一般侵权行为，行为人具有主观过错是其侵权责任构成要件之一。从上述案件可知，对于行为人以不正当手段获取、出租、出售平台账号经营行为可责性的过错因素主要包括： 第一，行为人明知平台的竞争优势。会员管理制度及会员销售收益是当前视频平台主要的经营方式和盈利模式，同时平台方为获取版权内容、用户流量应当支出版权费用、运营费用、获客费用等经营成本，行为人显然知晓会员体系及会员收益是平台可予保护的竞争利益但仍旧实施侵权行为，具有主观过错。 第二，行为人应知平台对会员账号的限制性规定。平台在用户协议、会员服务协议等公示协议中往往会对会员账号的权益、获取及使用等作出明确限制性规定。虽然用户协议和会员协议本质上是平台与用户的约定，在一定程度上具有合同的相对性，仅对平台用户具有约束力，但实践中某些案件行为人本身就是购买会员账号的主体，例如优酷公司诉蔓蓝公司案件，此时行为人应当受到用户协议、会员协议的约束，对于行为人侵权的主观过错认定较为容易。而对于行为人本身并非购买会员账号主体的案件，行为人与平台虽并无协议，但此时公示协议约定仍可作为认定其存在主观过错的重要因素。 第三，平台内容的知名度、行为人出租出售平台账号的价格及销量情况、侵权行为持续时间等均可成为主观过错的认定因素。 四、总结 共享经济为人们的生活带来便利的同时，也为某些互联网“黑灰产”带来了可乘之机。针对诸如此类“共享”网站VIP会员账号的行为，目前实践中法院对待此类案件有着统一的观点。不论是行为人本身利用VIP会员账号在其自身的网站、APP中向用户提供会员服务，亦或直接共享、出租VIP会员账号，从该类行为的实施者竞争关系、行为本身性质以及过错因素上来分析后，法院适用《反法》第二条或适用《反法》第十二条，均认定此种“食人而肥”、“搭便车”的行为构成不正当竞争行为，应当受到《反法》的规制。 共享应以各方的互利共赢为前提，以不得损害他人的合法权益为边界。法院普遍认为以利用他人投入大量资金获取的视频资源为自己牟利的行为，看似为用户提供了性价比更高的“一站式”会员服务，实际只会破坏良性的竞争环境和激励创作传播的机制，最终殃及的还是网络用户，其行为并不符合“共享经济”互利共赢的初衷，应坚决予以规制。“共享”无界，法律有边，本文所梳理出的司法标准旨在厘清“共享经济”的司法边界，以期促使“共享经济”健康有序地发展。 注释 律师简介 位艳玲 律师/合伙人 北京云亭律师事务所 |
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