 一、案情简介 近日，上海市浦东新区人民法院就某科技公司、某计算机系统有限公司（以下合称“A公司”）诉某网络科技有限责任公司（以下简称“B公司”）反不正当竞争一案作出了一审判决，法院认为被告运营的某代练APP为原告代理运营的游戏提供商业化网络游戏代练服务的行为构成不正当竞争，判决立即停止该行为并赔偿原告经济损失80万元及维权合理开支18.5万元。 二、案件分析 游戏代练，是指代练玩家按照其他玩家的委托，在指定的时间内登录委托玩家账户，帮助委托玩家快速提升其游戏的角色级别、排名评级等，从而得到委托玩家给付相应报酬的行为。 本案中，B公司运营的代练APP自2020年左右上线，通过“发单返现金”、设立特定游戏专区的形式引诱、鼓励包括未成年人在内的用户通过其平台进行商业化、规模化的游戏代练交易并从中获得收益。某网络科技有限公司（以下简称“C公司”）通过其运营的“某手机助手”为代练APP 提供了宣传、推广和分发服务。 针对上述行为，浦东法院于2021年12月17日作出了全国首例基于未成年人“防沉迷”机制针对网络游戏代练行为的保全裁定[1]，并于近日作出了本案的一审判决。 根据本案的执行保全裁定书以及法院的最终判决结果，法院认为，虽然B公司的行为并不属于《反不正当竞争法》第二章第六条至第十二条列举的具体不正当竞争行为，但其违反了《反不正当竞争法》第二条的原则性规定，因此最终认定B公司构成了不正当竞争。现笔者将法院的主要观点归纳如下： （一） 案涉代练APP破坏了游戏的公平竞技匹配机制及游戏平衡，损害了游戏用户的消费体验和合法权益。 本案中，案涉游戏是一款公平竞技类游戏，该游戏内设置了“ELO等级分系统”公平匹配机制，根据每一个账户的游戏行为数据分析评价玩家的竞技水平等级，从而匹配水平相当的对战对手或队友，保障用户的游戏体验。 而确保不同级别的用户公平、公正地参与游戏正是案涉游戏竞争优势的核心。案涉代练APP通过规模化、商业化的运营行为致使游戏账号操作人的真实游戏竞技水平与账号记录的游戏水平等级不相同，影响了排位的公平性，打破了游戏的平衡性，导致游戏公平匹配机制失灵，降低了其他游戏参与者的游戏体验。 （二） 案涉代练APP减损了游戏的用户黏性，损害了经营者的交易机会和合法权益 案涉代练APP的上线，吸引了许多游戏玩家成为“代练”，使本可以成为游戏经营者直接用户的玩家因受利益驱使而成为B公司的客户，降低了案涉游戏与玩家之间的用户黏性，减损了游戏经营者与“代练”玩家之间的交易机会和经济利益。 （三）案涉代练APP破坏了网络游戏的运营、竞争秩序，损害了公共利益 案涉代练APP在运行时明确要求接单者关闭手机定位以避免封号等处罚措施，且允许未成年人进行代练接单、交易的行为，不仅违反了国家法律法规确立的实名制要求，还使得未成年人可以绕开相关防沉迷措施、处罚机制，妨碍了网络游戏服务的正常运营和游戏管理秩序。 同时，该等情形也导致了社会公众对A公司是否按照国家规定依法采取防沉迷措施、是否承担社会责任产生质疑，使A公司及案涉游戏的社会评价降低，导致A公司处于被投诉、被处罚的经营风险之中，从而给A公司的商誉造成难以挽回的损害。 三、法律分析及对代练平台的合规建议 从上述案件我们可以看出，案涉代练APP被判决认定构成不正当竞争行为，主要因为其踩到了以下两大“雷区”：未成年人防沉迷系统、公平竞技游戏代练，我们理解： （一）代练平台属于应落实防沉迷系统的网络游戏企业，应当落实实名制认证 根据《国家新闻出版署关于防止未成年人沉迷网络游戏的通知》第七条，本通知所称未成年人是指未满18周岁的公民，所称网络游戏企业含提供网络游戏服务的平台。 笔者认为，目前关于游戏代练平台是否属于提供网络游戏服务的平台，实践中尚未有明确的规定或在先案例，但仅从该规定的文意理解，代练平台应当属于网络游戏企业。考虑到目前存在大量依据《未成年人保护法》第127条，对违反防沉迷系统设置规定的网络游戏开发运营企业的行政处罚[2]，对违法所得一百万元以上的，可处违法所得一倍以上十倍以下罚款，对没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，可处十万元以上一百万元以下罚款，从降低合规风险的角度来说，建议代练平台也应当对平台用户，特别是进行代练的玩家严格进行实名制认证，确保其不属于未成年人。 （二）代练平台应谨慎选择开展代练业务的游戏类型 根据前文的分析，代练行为的本质会天然地破坏游戏的公平竞技匹配机制及游戏平衡，损害游戏用户的消费体验和合法权益。 那么这是否意味着，如果避开公平竞技类游戏，例如，对某些非竞技性的高难度（例如“魂系游戏”）或者“高肝度”（例如收集等需要较长的游戏时间才能完成的游戏内容）游戏开展代练，是否就是合规的呢？ 笔者认为，至少还应当从以下几个方面考虑： 1. 明确账号风险的承担主体 目前，市场上绝大部分的游戏，都会在游戏玩家注册时，要求其确认并签订用户协议，且绝大部分用户协议中，都会明确禁止将账户提供给第三方使用。 例如，本文案涉游戏的服务协议约定“您仅享有游戏账号的使用权。您不得将游戏账号以任何方式提供给他人使用，包括但不限于不得以转让、出租、借用等方式提供给他人作包括但不限于直播、录制、代打代练等商业性使用。否则，因此产生任何法律后果及责任均由您自行承担，且公司有权对您的游戏账号采取包括但不限于警告、限制或禁止使用游戏账号全部或部分功能、删除游戏账号及游戏数据及其他相关信息、封号直至注销的处理措施，因此造成的一切后果由您自行承担。” 又如，上海米哈游影铁科技有限公司运营的《原神》的《用户协议》第六条第3款第2项约定“您理解并同意，您不得将您注册的米哈游通行证账号或米哈游认可的其他账号以任何方式提供给第三方使用，包括但不限于不得以转让、出租、借用等方式提供给第三方使用。否则，因此产生任何法律后果及责任均由您自行承担，且米哈游有权对您的游戏账号采取包括但不限于采取本协议第十五条规定的一种或多种处理措施，因此造成的一切后果由您自行承担。”（其中，第十五条规定的措施包括但不限于：警告、禁言、暂时/永久冻结游戏内部分或全部功能、暂时/永久禁止登录、封停账号等） 根据上述协议内容，我们理解，即便是对于《原神》等以“非竞技性”著称的游戏，其用户协议中也明确约定了玩家不得将账户提供给第三方使用，因此，即便是进行诸如在《原神》游戏中帮助收集的代练，委托玩家也已经违反了与游戏运营方之间的用户协议并承担着账号被游戏运营方封停的风险，而实践中，如果账户被封停，很容易导致委托玩家与代练平台之间产生纠纷。 因此，建议代理平台在提供代练服务时，明确向委托玩家告知相关风险，并明确相关风险的责任承担主体，以减少被索赔和实际承担赔偿责任的风险。 2. 加强对代练玩家的管理，例如禁止代练玩家使用游戏外挂 除了代练玩家的“真人代练”外，有时代练玩家也会使用非法“外挂”程序进行代练。需要注意的是，根据相关判例，如果代练平台在明知使用了“外挂”程序的前提下，依然提供有偿代练服务，可能构成非法经营罪[3]。 因此，建议代理平台在招募或组织代练玩家时，应明确禁止代练玩家使用外挂，并建立日常监管制度，避免平台陷入非法经营的刑事风险。 四、法律法规链接 《反不正当竞争法》第二条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。 本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。 本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。 《未成年人保护法》第一百二十七条，信息处理者违反本法第七十二条规定，或者网络产品和服务提供者违反本法第七十三条、第七十四条、第七十五条、第七十六条、第七十七条、第八十条规定的，由公安、网信、电信、新闻出版、广播电视、文化和旅游等有关部门按照职责分工责令改正，给予警告，没收违法所得，违法所得一百万元以上的，并处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他责任人员处一万元以上十万元以下罚款；拒不改正或者情节严重的，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销营业执照或者吊销相关许可证。 [1]见（2021）沪0115行保1号民事裁定书 [2]例如：（长）文综罚字〔2022〕F-000112-2号行政处罚决定书 [3]见(2008) 江宁刑初字第953号刑事判决书  作者介绍  史俊明 大成上海 合伙人 junming.shi@dentons.cn  |
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