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1.前罪的犯罪行为跨越18周岁前后是否认定为累犯？答辩要点：《刑法》第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”根据上述规定，要构成累犯，犯罪分子犯前罪和后罪时必须均年满18周岁。对于前罪的犯罪行为跨越18周岁前后的，是否属于未成年人犯罪，进而是否影响累犯的认定，不能一概而论，而要具体情况具体分析。我们认为：（1）行为人在年满18周岁前后实施了不同种犯罪行为，如果其年满18周岁后实施的犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚，符合累犯条件的，应当认定为累犯；（2）行为人在年满18周岁前后实施了同种犯罪行为，如果其年满18周岁后实施的犯罪明显应当判处有期徒刑以上刑罚，符合累犯条件的，应当认定为累犯。2.累犯认定中的“刑罚执行完毕”应仅限于主刑，附加刑执行的情况，不影响累犯的认定。答辩要点：累犯认定中的刑罚执行完毕仅限于主刑，附加刑尚未执行完毕或者执行完毕未满5年的，不影响累犯的认定。理由如下：（1）同一法律用语在同一条文中应当作同一理解。所谓同一理解是指同一法律用语具有相同的内涵和外延。《刑法》第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”由此可见，“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子”中的“刑罚”，其外延是有期徒刑等主刑，并未涉及附加刑。那么“刑罚执行完毕”中的“刑罚”，其外延也理当是有期徒刑、无期徒刑和死刑等主刑，不应当包括附加刑。（2）同一法律用语在前后条文中具有承接性。《刑法》第65条第2款规定：22“前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。”《刑法》第85条规定：“对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕、并公开予以宣告。”上述规定表明，被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子被假释后，只要假释考验期满，就是刑罚执行完毕，而不论其附加刑是否已执行完毕。根据上述规定，被假释的犯罪分子是否构成累犯，与前罪附加刑的执行无关，那么对于正常执行完刑罚的犯罪分子是否构成累犯也不应当考虑附加刑的执行情况。（3）主刑的执行完毕时间具有确定性，而类似于罚金刑的附加刑可能会出现长期不能执行到位的情况，从而无法确定累犯构成的时间起点，使得累犯的认定具有不确定性，难以保证个案的公正处理。3.前科作为定罪条件后，不能再作为认定累犯的依据。（1）前科作为定罪条件后再作为认定累犯的量刑情节，有违禁止重复评价原则。禁止重复评价原则要求只能够对犯罪构成中的每一个犯罪事实和情节做一次评价。虽然我国《刑法》没有对禁止重复评价原则作出明确的规定，但作为现代刑事法律的一项重要原则，禁止重复评价原则已为刑法理论界和刑法实务界所认同。（2）关于禁止重复评价原则，我们认为在司法实践中应当把握以下几点：一是在定罪阶段，定罪情节只能在该阶段做一次评价；二是在量刑阶段，量刑情节只能在该阶段做一次评价；三是在整个定罪量刑的刑事诉讼阶段，定罪阶段的定罪情节不能在量刑阶段进行重复评价。（3）如在盗窃等案件的办理过程中会遇到以下情形：行为人曾因盗窃受过刑事处罚，根据2013年“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第（一）项规定，曾因盗窃受过刑事处罚的其数额较大的标准可以按照盗窃数额较大标准的一半确定。此种情况下，行为人曾因盗窃受过刑事处罚这一前科作为其定罪条件后，不能再重复评价又以该情节作为认定其构成累犯的依据。4.未成年人毒品犯罪记录不能作为认定毒品再犯的依据。（1）根据《刑法》第65条第1款和第356条的规定，未成年人犯罪不构成累犯，但对未成年人“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑”的情况下，如果再犯毒品犯罪的，是否构成再犯，刑法并无明确规定。（2）累犯制度的设立是犯罪人无视曾经受到刑罚处罚而在一定时间内再次犯罪，由此表明其人身危险性较大而应当从重处罚。毒品再犯从重处罚在立法原意上与累犯无异。既然在认定累犯时考虑对未成年人的例外保护，那么对于毒品再犯的认定也应当适用。（3）《刑事诉讼法》第286条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”这是《刑事诉讼法》关于未成年人轻罪犯罪记录封存制度的规定，体现了对未成年人“教育、感化、挽救”的刑事政策，防止未成年罪犯被标签化，使得其能够更好地回归社会。既然未成年人毒品犯罪记录已被封存，就不应当作为再犯的依据。答辩要点：构成累犯的前提条件是前罪的刑罚执行完毕，缓刑考验期满不等于原判刑罚已执行完毕。（1）《刑法》第76条规定：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”简言之，只要犯罪分子未发生《刑法》第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。既然原判刑罚没有执行，也就不符合累犯“刑罚执行完毕”的成立要件。（2）《刑法》第72条将缓刑的适用对象限定在被判处拘役和3年以下有期徒刑的犯罪分子。从执行方式看，无论拘役还是有期徒刑，均剥夺犯罪分子的人身自由，除具备《刑事诉讼法》第265条情形外，必须在监禁机构内执行，所以对于被判处拘役和有期徒刑的犯罪分子“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”。而根据《刑法》第76条的规定，对宣告缓刑的犯罪分子实行社区矫正，而不剥夺犯罪分子的人身自由，因此其执行程序和方法完全不同于拘役和有期徒刑，不能将缓刑考验期满等同于刑罚执行完毕。6.被告人提出上诉，在二审判决之前，因一审判决的羁押期限已届满，法院对其取保候审，在此期间又犯新罪，对新罪不应认定为累犯。（1）“刑罚执行”的起点。刑罚执行是监狱（或看守所）执行人民法院生效刑事判决、裁定的程序性内容。包括收监、减刑、假释，对罪犯服刑期间又犯罪的处理、暂予监外执行、假释等。人民法院生效的判决、裁定包括：①已过法定上诉期限未提出上诉、抗诉的第一审判决、裁定；②人民法院终审的判决、裁定；③最高人民法院核准的死刑判决和高级人民法院核准的死刑缓期两年执行的判决。可见刑罚执行的起点是判决发生法律效力之时。（2）“刑罚执行完毕”的理解。刑罚执行完毕既包括有期徒刑实际执行完毕，也包括假释期满。在司法实践中对犯罪嫌疑人、被告人采取拘留、逮捕强制措施，必然导致暂时羁押的后果。这种暂时的关押在执行刑罚的时候可以折抵刑期，但并不是在执行刑罚。（3）因被告人提出上诉，一审判决并未生效，不具有可执行性。二审生效判决后，被告人的刑罚进入可执行阶段。但被告人的羁押期限已经达到生效判决确定的刑期、折抵刑期后，没有需要实际执行的刑期。因此不具备“刑罚执行完毕”后的条件，不应认定为累犯。1.行为人作为证人被询问时，供述了本人的犯罪事实，应当认定为自首。（1）该辩点主要涉及对自动投案的认定问题。1998年最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”2010年最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第1条将“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”视为自动投案。（2）对于未被司法机关确定为犯罪嫌疑人，在作为他人犯罪案件的证人接受司法机关的询问时，即主动、如实供述本人相应的犯罪事实的，应视为自动投案。原因在于，该行为在一定程度上节约了司法资源，提高了诉讼效率，符合自首制度的设置目的。2.被告人向110打电话表示要投案自首，并在住所地等待公安机关传唤的，应认定为自动投案。（1）1998年最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条对自动投案和7种“视为自动投案”的情形进行了规定。2010年最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第1条对“视为自动投案”补充规定3种情形，同时设立了兜底条款“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”。（2）《刑法》设立自首制度的目的在于鼓励犯罪人自动投案，一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续犯罪，另一方面有利于案件侦破与审判，提高诉讼效率，节约司法资源。自动投案一般是指行为人在犯罪之后、归案之前，出于本人意愿而向司法机关等有关单位承认自己实施了犯罪，并自愿将自己置于上述单位或人员的控制下，等待法律的制裁。自动投案的本质属性是投案的主动性和自愿性，在非典型自首案件的认定上，应当结合自首的立法本意进行判断。（3）对于多次打110表示准备投案，并在住所地等待公安机关传唤，归案后如实供述了犯罪事实的情形，虽然未自行到司法机关投案，但其客观行为表现出其自愿将自己置于司法机关控制之下，接受法律制裁的主观心态，客观上亦达到了加快案件办理、节约诉讼资源的效果，符合上述《意见》中“其他符合立法本意，应当视为投案的情形”的规定，应认定为自动投案。3.犯罪嫌疑人在取保候审期间逃匿，后又投案，不属于自动投案的情形。（1）1998年最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”因此，尚未受到讯问、未被采取强制措施，是犯罪行为已经被发觉的情形下可能构成白首的前提条件。（2）犯罪嫌疑人被取保候审，属于已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人，不符合犯罪行为已经被发觉情形下自首成立的前提条件。犯罪嫌疑人若在取保候审期间逃匿，即便其后又主动投案，也不符合上述《解释》的规定，不能认定为自动投案。（1）1998年最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”（2）应该认为，是否“确已准备去投案”不能仅凭行为人的供述，而是需要一定的客观行为来体现。“确已准备去投案”不能仅仅是行为人内在的心理活动，还要求行为人为投案进行了外在的准备活动，而且该准备活动能够查证属实。比如行为人正在了解投案对象或者场所路线、为投案准备交通工具等行为时被抓获，这些情况一经查实，即可认定为“确已准备去投案”。5.电话通知传唤到案情形下，被告人自首的认定问题。答辩要点：行为人经公安机关电话通知后即到案的，能否认定为自动投案，不能一概而论，而应具体问题具体分析：（1）司法机关尚未掌握任何指向行为人的犯罪证据，也未确定犯罪嫌疑人，仅电话通知行为人到案进行一般性排查询问时，行为人即主动到案的，应当认定为自动投案。（2）司法机关虽然通过报案、举报或者控告获得了相关线索，但尚不符合立案条件，在初查过程中以电话通知、传唤的形式让犯罪嫌疑人到案接受调查询问、犯罪嫌疑人即主动到案的，应当认定为自动投案。（3）司法机关已经掌握较为充分的证据，并确定了犯罪嫌疑人，行为人接到电话通知或传唤后到案能否构成自动投案，需要从两个方面进行分析判断：一是看犯罪嫌疑人投案时人身是否受到控制。如果其人身并未受到控制，其有选择投案与否的余地，其按照要求到公安机关的，符合自动投案的本质特征，应当认定为自动投案；反之则不能认定为自动投案。二是看犯罪嫌疑人是否具有投案的心理。如果行为人到案的目的是将自己置于司法机关的控制之下，以接受司法机关的审查与裁判，应当认定为自动投案；反之则不能认定为自动投案。6.犯罪嫌疑人因形迹可疑被盘问，主动交代犯罪事实情况中、对“与犯罪有关的物品”的认定问题。（1）1998年最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。”2010年最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第1条第2款规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”由此可见，形迹可疑型自首的认定涉及两个问题：一是行为人的归案是否具有主动性；二是对但书部分例外情形的判断。（2）对于但书部分例外情形的判断，应认为，“与犯罪有关的物品”是有关部门、司法机关在“盘问、教育”时的主观判断，并非案件侦破后“物品与犯罪是否关联”的客观标准。具体而言，可以分为三种情况：一是对于不能使人联系到具体犯罪的物品，因对确定犯罪嫌疑并无作用，不属于上述《意见》中“与犯罪有关的物品”；二是对于能够一定程度指向犯罪的物品，因无法与具体的犯罪联系起来，也不属于上述《意见》中“与犯罪有关的物品”；三是对于能够直接指向犯罪的物品，如毒品、尸体等，因其可以直接与相关犯罪联系起来，属于上述《意见》中“与犯罪有关的物品”。7.侦查人员通过锁定网络P地址后找到行为人进行调查，行为人便如实交代其犯罪事实的，应认定为自首。（1）从《刑法》及相关司法解释的规定看，不论是一般自首，还是特别自首，在行为人自首之前，司法机关并没有在行为人和具体犯罪之间建立必然的联系。换言之，司法机关之所以能够将行为人和具体犯罪之间建立必然的联系，最为关键的因素是行为人的自首。故《刑法》从功利性的角度考虑，设立自首制度，对这种将“行为人和具体犯罪之间建立必然联系”的行为予以从轻处罚。（2）锁定IP地址并不意味着司法机关在行为人和犯罪行为之间建立了必然的联系。在网络犯罪中，当犯罪行为与具体的IP地址关联后，只是表明两个问题：一是犯罪行为与现实IP地址建立了可能的关联，但并不意味着必然的关联。二是即便前述关联确立，亦不能直接建立现实地点与特定行为人之间的关联。（3）该种情形下，之所以能在其本人和具体犯罪之间建立起必然的关联性，主要基于行为人的如实供述。由于如实供述的行为能够体现出其投案的主动性和自愿性，节约了司法成本，符合自首制度的设立目的，符合2010年最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第1条“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”，应当认定被告人自首。（1）2010年最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的意见》第1条规定了现场等待型自首的条件，即“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”，应当视为自动投案。实践中，对于现场等待型自首的认定，应从自首制度的本质出发，结合主客观方面进行认定。（2）从立法本意看，之所以对自首从轻处理，是因为犯罪嫌疑人主动将自己交付国家追诉和审判，提高了诉讼效率，节约了司法资源。因此，在判断犯罪嫌疑人是否属于现场等待型自首时，应从两个方面审查犯罪嫌疑人是否具有将自己交付国家追诉和审判的主动性和自愿性：一是主观上犯罪嫌疑人必须是明知他人报警而自愿将自己置于司法机关的控制之下。二是客观上要区分犯罪嫌疑人留在现场是“能逃而未逃”，还是“欲逃而不能”，如果是前者，应认定为自首；如果是后者，由于不能反映出其主观上具有投案的主动性和自愿性，不应视为自动投案。（1）司法实践中，犯罪嫌疑人自动投案后，基于案发时的认知，案发后的记忆，自身想隐瞒等原因，经常出现有些情节未能准确供述的问题，因此界定“如实供述”就成为影响自首认定的重要问题。（2）1998年最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：“如实供述自己的罪行、是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”2010年最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额、一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”（3）可以认为，“主要犯罪事实”应当区别以下3种情形进行认定：一是单笔犯罪中，对于影响行为性质的认定和量刑有重大影响的事实必须供述。重大量刑事实一般指应适用的法定刑档次是否升格或降格的事实。二是多次实施同种罪行的，应综合考虑已经交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度进行评价，无法区分的，一般不认定为如实供述主要犯罪事实。三是共同犯罪中的行为人，除如实供述自已的罪行外，还应当供述所知的同案犯：主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，其标准应当为，未供述的犯罪事实不能影响全案犯罪事实以及共犯作用、地位的认定。10.被告人服刑期间如实供述未被掌握的同种余罪，刑满释放后被查实且被追究的，应认定为主动供述，以自首论。（1）“其他罪行的认定”。《刑法》第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”1998年最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”该《解释》第条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”可见，《刑法》和《解释》对“其他罪行”以不同种与同种作为区分是否认定自首的标准，并分别作为法定或酌定从轻情节。（2）服刑期间供述同种余罪的处理：第一种情形，如果在服刑期间查实的，只能依现行司法解释的规定，按坦白认定。第二种情形，如果在行为人刑满释放后再被查实，且就此仍被追究的，依法就应当成立自首。理由是，刑事诉讼包含侦查、起诉、审判以及刑罚执行等阶段，如果行为人因罪被法院判刑，刑满释放后，其涉及的一个诉讼程序已完整结束。此时行为人已是自由公民，其不再具有犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的身份，不再属于对“同种余罪”的追究。因其供述在前，司法机关追究在后，应判定其供述具有主动性，认定为自首。11.行为人虽然委托他人报警，但在等待民警的过程中继续实施犯罪行为的，不能认定为自首。（1）2010年最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应当视为自动投案。”这是因为犯罪嫌疑人作案后虽然没有亲自报警，但在明知他人报案的情况下有机会逃走而未逃走，留在现场等候抓捕，属于能逃而不逃，其人身危险性已经明显降低，这种情形体现了主动、自愿将自己交付法律制裁的意愿，故应当认定为自动投案。（2）认定行为人是否构成自首，不仅要看其投案行为是否符合法律规定，还要对其是否具有投案主动性和自愿性作出审慎认定。对于投案具有主动意愿的，即使犯罪嫌疑人没有明确的投案行为，也可以认定为自动投案；相反，如果犯罪嫌疑人没有投案的主动性与自愿性，即使其有投案行为，仍不构成自首。（3）在行为人委托他人报警，但在等待民警的过程中仍继续实施犯罪，这一犯罪行为表明其人身危险性不降反升，并没有真正想将自己置于司法机关控制之下，不具有主动性和自愿性，不构成自首。12.被告人将受贿事实辩解为借款，不属于对行为性质的辩解，不构成自首。（1）2004年最高法《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”（2）要区分被告人系在如实交代犯罪事实过程中对自己行为性质的辩解，还是为了逃避刑罚或避重就轻有意歪曲事实的界限，关键在于对如实供述自己罪行的把握。应该认为，如实供述要求被告人真实、完整地交代自己的主要犯罪事实，不隐瞒、不伪造，这是认定自首成立与否的根本依据和基本条件。（3）当被告人得知关联人员被调查的情况下，唯恐自己的受贿问题败露，经与行贿人商量后，伪造了借款、还款的假象，且在接受纪委调查时按照其事先伪造的假象，将受贿款辩解为借款。在此情形下，被告人的辩解是为了逃避刑罚而有意歪曲了自己的行为，属于对基本犯罪事实的歪曲，不属于对行为性质的辩解，不构成自首。1.被告人规劝同案犯投案，不属于“协助司法机关抓捕其他同案犯”，但应认定为“其他利于国家和社会的突出表现”的立功情形。（1）规劝同案犯投案的行为不属于1998年最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的情形。理由有二：一是与文理解释不符。抓捕是指司法机关依法对行为人采取捉拿、拘留等措施，以及行为人在犯罪时或者犯罪后被及时发现，群众强制性地将其送到司法机关的行为。而规劝同案犯投案是指，经行为人动员、劝说，同案犯主动到司法机关投案的行为。二是如此认定将出现逻辑矛盾。同案犯在被规劝后自动投案并如实供述罪行，显然构成自首。若行为人规劝则属于“协助抓捕的行为”，则意味着同案犯是被抓捕，即被动到案。这显然存在主动到案与被抓捕之间的逻辑矛盾。（2）规劝同案犯投案的行为应认定为“其他利于国家和社会的突出表现”的立功情形。对于兜底条款的适用，应当根据行为人的行为是否有益于司法机关的工作，是否及时、有效地发现、揭露与惩罚犯罪，以及是否有益于国家和社会，是否具有突出的意义和价值进行判断。规劝同案犯投案的行为，不仅为司法机关破案减少了人力、物力，节约了司法资源，还及时实现了国家对犯罪分子的刑罚权，符合立功制度的立法本意。2.被告单位的法定代表人在案发后揭发他人犯罪经查证属实，可以构成单位立功。（1）单位可以成立立功。《刑法》及司法解释虽未明确单位是否可以构成立功，但从确立单位犯罪的逻辑结果看，既然单位被拟制为可以追究刑事责任的犯罪主体，那么其也同样可以适用立功这一法定从宽情节。司法解释规定单位可以成立自首也是基于这样的逻辑关系。（2）单位负责人检举其在履职过程中获取的他人犯罪的情况，经查证属实，其本人及单位均构成立功。单位作为拟制的人，所有意识、行为必须通过单位中的个体反映，单位立功的具体行为同样需要其中的个体实施。当然，并非所有的个人立功行为当然地惠及于单位，个人的立功行为必须能够代表单位的意志，为了单位的利益，符合单位行为的特征，单位才能同时构成立功。3.被告人协助办案机关抓捕的情形下，必须要成功抓捕，才能成立立功。（1）《刑法》第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为、查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”由此可见，检举揭发型立功必须查证属实，提供线索型立功必须得以侦破其他案件，即不论哪种立功行为，均必须产生对国家和社会有益的实际效果。（2）1998年最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条对《刑法》第68条规定的立功类型作了细化列举式规定，即除了上述两种类型外，还规定了协助抓捕型等立功。对于其他几种类型的立功，司法解释均对实际效果作出了明确要求，这也是立功作为一种功利制度的应有之义。同理，对于协助抓捕型立功而言，除了必须满足有协助抓捕的行为条件、他人确系罪犯的对象条件外，还必须满足“得以抓获”的结果条件，即只有其他犯罪嫌疑人被成功抓获这一结果的实际出现，才能认定为立功。4.毒品犯罪中，供述上下线的联络方式使其被抓获的，不成立立功。（1）2010年最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第5条规定，犯罪分子提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人：犯罪分子提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。2008年最高法《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。（2）对合犯供述对应方相关情况，应适用上述原则，不能认定立功。上述规定虽然是对共犯关系下立功的认定，但我们认为，根据毒品上下线对合犯罪的特点，同样应当适用。毒品上下线之间是一种对合关系，由此必然带来的结果是，行为人在供述自己的犯罪事实中会涉及上下线的情况。比如其供述了上线贩卖毒品给自已，这一事实既是上线的贩毒事实，同时也是自已贩毒事实的一部分（用于贩卖的毒品的来源）。因此，毒品犯罪上、下线的联络方式属于被告人应当供述的内容，侦查机关根据被告人提供的联络方式抓捕其上、下线的，不能认定为协助抓捕其他犯罪嫌疑人。（1）2009年“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，据以立功的线索、材料来源于本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的，不能认定为立功。2010年最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。（2）按照上述规定，查禁（办）犯罪等职务的范围应当与《刑法》、司法解释，尤其应当与“两高”《意见》中“职务”一词的范围相同。该意见明确“为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪”，所以职务的范围与按照《刑法》第八、九章的定罪处罚职务范围相同。换言之，这里的查禁（办）犯罪等职务并不仅限于侦、诉、审职权和查禁犯罪的职责。公安、检察、审判等司法机关以及工商、税务、海关、监察等行政执法机关工作人员因本人职务获取立功线索的情形，均属于“本人以往查办犯罪职务活动中掌握的他人犯罪线索”不予认定立功的情形。6.被告人自首后向公安机关交代同案犯的关押场所并予指认的行为，应当同时认定有立功情节。（1）1998年最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”所谓“供述所知的同案犯”，通常是指供述同案犯的姓名、住址、联系方式等身份情况和在共同犯罪中的具体表现、地位和作用。该《解释》第5条规定，犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定有立功表现。（2）结合司法实践情况，对于司法机关根据被告人自首时交代的情况抓获同案犯的，能否同时认定其有立功表现，可以区分以下情形具体分析：一是被告人自首时交代同案犯的姓名或绰号、性别、年龄、体貌特征、住址、籍贯、联系电话等个人信息的，属于其应当供述的范围，是成立自首所必备的条件。公安机关根据自首被告人交代的同案犯基本信息抓获同案犯的，不能在认定自首之外再认定被告人有立功表现。二是被告人自首时交代了同案犯的姓名、性别、年龄、体貌特征、住址、联系电话等基本信息，又提供了同案犯的可能藏匿地等线索，而该线索是司法机关能够通过正常工作程序予以掌握的，则不能认定被告人有立功表现，仅应认定其有自首情节。三是被告人自首时交代了同案犯的罪行和基本信息，又提供了司法机关无法通过正常工作程序掌握的有关同案犯的线索，而司法机关正是通过该线索将同案犯抓获归案的，不论被告人是否带领公安机关前往现场抓捕，都应当认定其行为对司法机关抓获同案犯起到了必要的协助作用，构成立功。（3）被告人自首后向公安机关交代同案犯的关押场所并予指认的行为，此种情况下，由于被告人提供的线索是公安机关无法通过正常工作程序予以掌握的，该行为对于公安机关抓获同案犯确实起到了实际作用，应当同时认定有立功情节。1.被告人前罪缓刑判决因系未成年人犯罪已封存，其在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。（1）犯罪记录封存不等于犯罪记录消灭。《刑事诉讼法》第286条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”该规定是对未成年罪犯的一种保护措施，但并不是对未成年人前科的消灭措施。（2）撤销未成年期间被宣告的缓刑，符合法律规定。《刑法》第77条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”该规定具有普适性，即无论是未成年人还是成年人被宣告缓刑，只要在缓刑考验期限内再犯新罪或发现漏罪，均应撤销缓刑，数罪并罚。（1）缓刑适用的一般条件。根据《刑法》第72条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，如果犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑。《刑法》第7条规定：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”可见，我国缓刑的适用条件有3个：前提条件是缓刑适用于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子；实质要件是犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响；排除要件是累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。（2）外籍罪犯适用缓刑的特殊条件。可以认为，从刑罚执行的角度考虑，对外籍罪犯是否适用缓刑，应当考虑其在我国境内有无固定居住地。凡符合缓刑适用条件且在我国境内有固定居住地及稳定职业、收入的，应当适用缓刑；在我国境内无固定居住地及稳定职业、收入的，则不宜适用缓刑。3.被告人在缓刑考验期内发现漏罪，因该漏罪被免于刑事处罚，不需撤销前罪缓刑数罪并罚。（1）《刑法》第77条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。“据此，缓刑犯在缓刑考验期间，再犯新罪或发现有漏罪时，一般应撤销缓刑并数罪并罚。（2）根据《刑法》第69条、第70条和第71条的规定以及相关法理，数罪并罚的基础是数个刑罚而非数个罪名、由于免予刑事处罚属于非刑罚处分方式，所以有刑判决和免刑判决不存在并罚的基础。因此，在缓刑考验期内发现应被适用免予刑事处罚的漏罪，不应成为撤销前罪缓刑判决的理由。综上，被告人在缓刑考验期内发现漏罪，因该漏罪被免于刑事处罚，不需撤销前罪缓刑数罪并罚。（1）法定刑和宣告刑的区别。法定刑是《刑法》在制定时根据犯罪的性质、情节等预先确定的刑罚幅度，其效力来源为最高立法机关，是宣告刑的量刑基准，也是对行为人涉嫌犯罪行为计算追诉期限的根据。宣告刑是审判机关对具体犯罪案件中犯罪人依法判处并宣告应当实际执行的刑罚。（2）法定最高刑的确定。如果《刑法》规定某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑是指该法定刑幅度的最高刑；如果《刑法》规定的某一犯罪有两个以上量刑幅度，法定最高刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑。对量刑幅度的估量标准和对应法定最高刑的确定，可以参照以下几条原则：第一，数额犯应根据其犯罪数额相对应《刑法》条款的处刑幅度进行估量并确定法定最高刑。第二，情节犯和结果犯，《刑法》一般规定达到基本构罪行为、情节严重、情节特别严重（造成严重后果）等几种情形，或者规定有基本犯罪构成的刑罚和有特殊列举情形的条款以及不同的犯罪结果，在计算追诉期限时，可以根据行为人的犯罪情节或结果来估量应适用的量刑幅度并确定最高刑。第三，对于集团犯罪中的普通参与人与首要分子明确规定了不同量刑幅度的情况，应在甄别身份后根据其涉案情节估量量刑幅度并确定各自的法定最高刑。第四，从犯追诉时效的确定。在共同犯罪中，主从犯追诉时效所适用的法律条款相同，基于共同犯罪追诉的一体性以及保证诉讼程序完整性的要求，不以共犯行为是否轻微、是否可能判处较低刑期而单独计算追诉时效。（1）追诉时效延长的规定。关于追诉时效的延长，1979年《刑法》只规定了一种情形，即”在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制“。1997年《刑法》修订时，对追诉时效延长制度进行了修改，增加了一款，即第88条第2款：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不立案的，不受追诉期限的限制。”现行《刑法》在修订时之所以增加这一规定，主要是为了保证有罪必究，及时有效地保护被害人的合法权益。（2）司法实践中，认定某一行为是否适用《刑法》第88条第2款规定的情形，须同时具备以下条件：第一，被害人在追诉期限内提出控告。首先，这里的被害人不能狭义地理解为被害人本人，而应包括被害人的近亲属。其次，被害人必须在《刑法》第87条所规定的追诉期限内提出控告。最后，控告是指被害人对侵犯本人合法权益的犯罪行为向司法机关告诉，要求追究侵害人的法律责任的行为。第二，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不立案是指符合《刑事诉讼法》第112条规定的“有犯罪事实需要追究刑事责任”的立案条件，应当立案侦查的。不予立案是指对符合立案条件的，但人民法院、人民检察院、公安机关却未予立案（《刑事诉讼法》第112条规定的“没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任”的情形除外）不予立案的情况。3.变造国家机关证件罪诉讼期限中“犯罪之日”的确定问题。（1）《刑法》第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”换言之，如果犯罪没有连续或者继续状态的，追诉期限从犯罪之日起计算；如果犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。（2）由于变造国家机关证件罪既非连续犯也非继续犯，因此其追诉期限应从犯罪之日起计算。问题的关键在于，如何确定变造国家机关证件罪的犯罪之日？从变造国家机关证件罪的构成要件来分析，把握是否构成犯罪的关键要看行为是否严重危及国家机关的信誉和正常管理活动。如果变造国家机关证件后未使用或买卖，其变造的行为就未影响国家机关的正常管理活动，其行为就不能认定构成犯罪。只有当行为人将变造的国家机关证件使用或进行买卖，才会对国家机关的正常活动造成威胁，其行为就应以犯罪论处。从上述分析可以看出，在变造国家机关证件犯罪中，只有当变造国家机关证件的目的行为实施后，其变造行为才具备该罪成立的全部构成要件，其目的行为实施之日即为犯罪之日，此时就是追诉期限起算时间。（1）追诉期限的计算。追诉期限是《刑法》规定的，对犯罪人进行刑事追诉的有效期限；在此期限内，司法机关有权追诉；超过了此期限，就意味着国家刑罚权的灭失，也不能适用非刑罚的法律后果，从而导致法律后果消灭。2003年最高法《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》规定、挪用公款行为有连续状态的，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。挪用公款数额较大、超过3个月未还的，犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。第一，挪用资金罪不是继续犯，追诉期限不能从犯罪行为终了之日起计算。刑法理论一般认为、继续犯是犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪。显然，挪用资金是在一个很短暂的时间内完成的，该行为不存在持续过程，虽然资金被挪用后的状态处于持续之中，但这只是法益被侵害状态的持续，不是犯罪状态的持续。上述《批复》也肯定了此类犯罪不属于继续犯，其追诉期限应从最后一次挪用行为实施完毕之日，或者犯罪成立之日而非犯罪行为终了之日起计算。第二，挪用资金罪并非当然的连续犯，其追诉期限并非当然地从最后一次挪用行为实施完毕之日起计算。通说认为，连续犯是指行为人出自连续的同一故意，连续实施数个独立成罪的行为，触犯同一罪名的犯罪。行为人是否具有连续意图，是构成连续犯的决定性要素之一。所谓连续意图，是指行为人在着手实施一系列犯罪行为之前，对于即将实行的数个性质相同的犯罪行为的连续性认识，并基于此种决意追求数个相对独立的犯罪行为连续进行状态实际发生的心理态度。对于挪用资金罪是否是连续犯不能一概而论，而应具体问题具体分析，可以从挪用行为的时间间隔、挪用的频度、次数、挪用款项来源等因素进行综合分析，从而作出正确的判断。对于行为人在概括的连续挪用的犯罪意图支配下，连续实施了多次挪用行为的，构成连续犯，其追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日起计算；对于挪用时间间隔较长，无法认定系基于某一特定连续意图支配下实施的犯罪行为的，不能构成连续犯，除符合《刑法》第89条第2款规定情形外，其追诉期限应当分别计算。
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