文摘丨约翰·马歇尔的美国宪法观

约翰·马歇尔（John Marshall，1755.9.24—1835.7.6）

作者：郭巧华，福建师范大学历史学院副教授，本文摘自《在法律共识与人民主权之间：约翰·马歇尔的美国宪法观》，原载《历史研究》2021年第2期。此处注释从略，引用请参阅原文。

提要：约翰·马歇尔是美国建国初期联邦最高法院核心人物，他在人民主权原则盛行、党派斗争激烈的背景下成为最高法院首席大法官。在其任内，针对法律共识原则与人民主权原则内在的紧张关系，他在一系列重要宪法案件中，坚持法律共识与人民主权的平衡。他将具有普遍共识的议题纳入法律事务，最高法院对此拥有最终管辖权；而将没有普遍共识的其他事务纳入政治领域，留归立法部门和行政部门的多数民意处理。马歇尔的宪法观深刻影响了美国的司法实践。

联邦党与民主共和党之间的政治斗争，对于理解约翰·马歇尔的宪法观至关重要，不过，其宪法观的形成首先源于他参加独立战争的经历。1755年出生于弗吉尼亚的马歇尔，是美国国父乔治·华盛顿的邻居和好友。由于不满英国不合理的统治，早在《独立宣言》发表之前，他就加入抗英队伍之中，之后加入大陆军的弗吉尼亚军团。1777年冬季，马歇尔追随华盛顿在福吉谷度过大陆军最为严酷的时刻。

他在后来为华盛顿所作的传记中写道：“很少有战争时期比福吉谷的美军更加危险。即便在部队不是完全断粮的情况下，他们的储备也是如此之少，以至于不够一星期的口粮。”“对于马歇尔的独特才能来说，福吉谷的训练超过了牛津或剑桥可能给予他的训练。”更为重要的是，跟随华盛顿的军旅生涯，使他坚定了忠于一个有效联邦的信念。“我坚信美利坚合众国是我的国家、国会是我的政府。我如此坚信这一点，以至于它们成为我生命的一部分。”对于一个强有力联邦的向往和热爱，使得他逐步形成了联邦主义思想。

独立战争结束后，马歇尔一边从事律师职业，一边参与弗吉尼亚政务。1788年他参加弗吉尼亚州召开的联邦宪法批准大会，对联邦宪法尤其是第三条的联邦司法权进行了精彩辩护，为弗吉尼亚州批准宪法作出巨大贡献。作为一个温和的联邦党人，马歇尔积极捍卫华盛顿政府的各项政策，但不愿出任公职，多次婉言谢绝华盛顿的邀请。

不过，出于对国家的忠诚及个人原因，他于1797年接受亚当斯总统的请求，作为三人使团的一员前往法国，就当时美法紧张局势进行和谈，但和谈失败，美法随即进入准战争状态。而国内愈演愈烈的党派斗争，导致由联邦党人占多数席位的国会于1798年通过四部既弥漫着爱国情绪又充满政治歧见的法律：《归化法》《敌对外侨法》《客籍法》和《惩治煽动叛乱法》，以打压民主共和党。法案的通过，引起民主共和党对政府新一轮的攻击，如杰斐逊就谴责《惩治煽动叛乱法》违宪，宣称：“各州都享有天然的自主权……可以终止那些超越授权范围的法案。”

虽然党派斗争达到白热化，但是马歇尔依然保持惯有的理性，怀疑出台《惩治煽动叛乱法》是否明智。他认为，“即使心怀善意的人们，也认为其在宪法上缺乏依据”，“不管这些法案是否存在，他们都会想办法找到途径来表达自己的意见。同时，还有很多怀有其他动机的人”。

1799年，在弗吉尼亚联邦党势力居于下风的情况下，马歇尔参与国会众议员竞选并成功当选，成为亚当斯总统温和联邦主义的主要代言人。鉴于马歇尔的表现，1800年6月，亚当斯任命马歇尔为国务卿，并在1801年卸任前提名马歇尔为最高法院首席大法官。

毫无疑问，马歇尔相信自然权利，相信在国会立法之上有一个人民普遍认可的法律共识原则。他在弗吉尼亚宪法批准大会上清晰地表达了这一点：“遵循固有原则的信念——一个自由的民族永远不应该背离的基本原则”，“他们在任何政府里都是必要的，在民主政府体制里更是必不可少”。马歇尔认为，民主政府最应该遵守的固有原则是“对正义和公众信仰的严格遵守，以及对美德毫不动摇的坚持”。

就任首席大法官后，他多次阐述这一理念。在1810年的弗莱彻诉佩克案中，针对佐治亚认为该州议会不受制于最高法院的判决，他宣称，“有某些重要的正义原则，其权威是普遍承认的，不应当被完全忽略”。

对于流行的人民主权观念，马歇尔虽不像激进联邦党人那样排斥，但是他对18世纪90年代党派冲突和民主狂热还是极为不满。他说，“每个州都成立了两个党派，他们留下了显著不同的印记，并通过系统的安排追求不同的目标”；民主共和党试图通过人民的意愿来改革社会弊端，“导致对社区每一个成员都至关重要的政策的不确定性，也使那些原本应该永恒的原则出现极大的不稳定性，由此造成诸多弊政”。

相比较而言，马歇尔对联邦党人给予了极大肯定，认为他们“一直努力不懈、热情不减地坚守公共和私人事务的惯常原则”，称他们是“司法和行政部门始终如一的朋友”。

尽管马歇尔坚信法律有其固有的不可改变的原则，但他清楚地认识到，不能无视人民的意愿。在弗吉尼亚联邦宪法批准大会上，他表示“将民主视为保护自由的最佳手段”。10年后的1798年，他仍然相信，“美国人民用宪法造就的政府取代了英国国王的政府。多数人的意志产生、批准和引导我们这个宪法政府，它虽然不是最完美的，但对自由人来说，最好的规则……就是服从由多数人选举出来的代表制定的法律”。

在1799年马歇尔竞选国会议员时，他再次表达了这一思想：“宪法是经过人民意志批准，为维护人民自由、财富和幸福而存在的”，“无论从感情上还是从我们与生俱有的利益上，作为一个美国人，就该服从宪法的基本原则”。马歇尔承诺：如果能够当选，他“将听取我的选民的声音”。

与激进联邦党人不同，马歇尔希望在人民主权与法律共识原则之间寻求平衡，将多数人的观点和更古老的固有原则融合在一起，形成一种新的治理风格。对刚就任首席大法官的马歇尔来说，这种平衡不仅必要，而且非常迫切。

当时，最高法院不仅权威有限，而且处于被攻击的状态，不是被暴徒或地方小册子作者攻击，而是被正式当选的立法部门和行政部门的代表攻击。杰斐逊就任总统后，虽然在公开场合展现出党派和解的倾向，但在私人通信中依然带有鲜明的党派色彩。他抨击前总统亚当斯增设法官、控制法院的计划，认为此举将使联邦党人的力量得到“保全，并由财政部供养”，“而民主共和党的工作将接连受到打击”。

对此局面，民主共和党议员不止一次警告道：任何“把司法凌驾于行政和立法之上的联邦主义，以及使那些受宠的部门拥有影响力”的企图，都会“以司法的衰弱和失宠而告终”。

激烈的党派斗争促使最高法院改变自己的角色，而法官们要想保住职位、树立司法权威，某种程度上也要减少自身的党派性。不过，党派压力并不能完全解释马歇尔宪法观的实质。一方面，马歇尔明确表示在案件审理过程中要“忽视这些压力”，而且他和同事们无论在联邦法院还是州法院都不曾简单地迎合多数人的意志。另一方面，他也意识到多数人的意志代表着人民主权，不能完全忽视立法部门与行政部门的意志。

在党派斗争剑拔弩张的氛围中，最高法院能够独立于其他两个部门并逐步树立权威，重要原因就在于马歇尔的宪法观及其实践：在固有的法律共识与人民主权之间进行平衡，将最高法院的管辖权限定在具有普遍共识的法律议题之内，努力将最高法院打造成一个超越党派冲突的、公正的仲裁者，一个代表公共利益的机构，以此协调和制衡立法部门和行政部门出现的“民主的激情”。特别是在一个派系越来越分化、同质性越来越少的社会里，他希望最高法院通过对宪法的解释，来维持和加强社会的共和美德，以宪法来维系各州之间的团结与协作，构建一个以宪法为中心的共同体。

简单地说，马歇尔平衡法律共识与人民主权的主要方法，就是区分法律和政治，将具有普遍共识的议题列入法律范畴，由各级法院根据宪法和法律以司法诉讼的方式独立解决；而将其他难以达成共识的议题列入政治范畴，由立法部门和行政部门根据多数人的意志予以解决。当然，这种宪法学思想并不是马歇尔独创，他也不是第一个将这种思想运用于具体案例的法官。

在马歇尔之前，最高法院已经开始朝着司法独立于政治的方向迈进，1792年的海伯恩案就是鲜明的例证。不过，在马歇尔之前，最高法院还是过多地涉足政治事务，特别是第一任首席大法官约翰·杰伊和第三任首席大法官奥利弗·埃尔斯沃斯在任期间，相继接受出使英国和法国的任务，这种司法事务之外的任命，给新生的最高法院带来严重的负面影响。

尽管法律和政治的界限并不清晰，但马歇尔还是试图确定这一界限，将最高法院的职权限定在法律的框架之内。早在1800年马歇尔作为国会议员为罗宾斯案辩护时，就对法律和政治的界限作过论述。他认为，宪法没有授予司法部门“任何政治权”，它只能判决法律案件，这也是对其权力最为重要的限制。而法律案件与政治争端的区别在于：

“法律案件有其具体的界定，它是双方当事人根据一定程序，通过法庭辩论最终达成司法判决。司法权不能扩及宪法之下的所有问题，因为这会涉及适合于立法讨论和决定的问题；司法权也不能扩及法律和条约之下的所有问题，因为这会触碰行政部门处理的问题。如果司法权扩展到宪法、法律和条约之下的所有问题，那么分权原则将不复存在，其他部门将被司法部门所吞并。”

不是所有缘于宪法的问题都是法律问题，一些问题属于政治问题，法院只能判决法律问题，而无权判决政治问题。在就任首席大法官后，马歇尔多次强调法院与行政和立法部门的不同。他认为，立法部门和行政部门履行的是不影响个人权利的其他职责。马歇尔认为，在涉及具有普遍共识的法律议题时，最高法院必须作出判决，以防止政治的侵犯；而在其他未有共识的议题上，马歇尔则非常尊重人民的意志——立法和行政部门的决策。

马歇尔就任首席大法官伊始，就遇到一个棘手的案件——美国诉佩吉号帆船案，一起因美法之间准战争状态而引起的战利品纠纷案。在由马歇尔起草并发布的判决中，他认为，美法两国的条约，在法律效力上胜过普通的民事诉讼判决，特别是考虑到外交政策已延伸到“在战争需要的情况下，牺牲个人权利”的地步，它“不应由法院，而应由政府来决定是否给予合适补偿”。

在该案中，马歇尔充分肯定总统处理外交事务的自由裁量权，有意识地避免司法部门卷入复杂的政治论争之中。在处理由外交事务引起个人权利受损的案件中，最高法院首先考虑的是行政部门的自由裁量权。由于最高法院对政治力量施加影响的脆弱性，这在某种程度上也强化了大法官们对于国会广泛自由裁量权的认可度。

早在1805年的美国诉费希尔案中，马歇尔就对宪法第一条第八款的“必要与适当条款”给予广义的解释，认为“国会必须拥有选择手段的权力，必须被授权使用任何有助于实施其权力的手段”。司法部门不干涉政治进程，不仅是司法自我克制的谨慎行为，而且是对多数人意志的默认。

马歇尔的美国宪法观在他判决过的重要宪法案件中得到充分体现。尤其是在捍卫法律共识方面，马歇尔认为，这属于司法部门管辖范围，即使涉及与立法部门和行政部门之间的争议。马伯里诉麦迪逊案即是例证。该案是马歇尔就任首席大法官后判决的第一起重要宪法案件，也是最高法院首次将一项国会立法宣判为违宪，标志着美国司法审查制度的确立，其重要性不言而喻。

该案发生于合众国第一次重大政治危机时刻。与建国者的希望相反，政党在1800年选举时已经形成，杰斐逊和民主共和党击败了时任总统亚当斯和联邦党，不仅赢得总统大选，而且在国会中占据优势地位。落败的联邦党迅速通过《1801年司法法》和《哥伦比亚特区治安法》，以增设法官职位的办法保存实力。原告马伯里获得了哥伦比亚特区治安法官的任命，但因党派斗争而未能拿到委任状，因此上诉至最高法院。虽然该案由激烈的党争引起，但大法官认为此案关系已有的法律共识，即个人的法定权利受损后能否得到救济、行政部门是否应该遵守法律，因而在司法权的管辖范围之内。

马歇尔起草并发表了最高法院的一致意见。在该意见中，他首先认可了马伯里的法定权利受到侵犯，“总统已经在委任状上签了字，国务卿也加盖了国玺”，马伯里获得了任命，国务卿麦迪逊扣押其委任状的行为是非法的。既然如此，“我们的法律”理应为其“提供救济”，这样才“无愧于'法治政府’这一崇高称号”。

针对麦迪逊是否有权按照总统的指示对最高法院的要求置之不理，马歇尔认为，麦迪逊是作为国家公共官员而不是杰斐逊的下属在行事，因此他应该尊重法律的权威，而不是听从总统的指示。“根据美国宪法，总统掌管某些重要的政治权力，在行使这些权力的过程中，他可以使用自由裁量权，同时仅以其政治人格对国家和自己的良心负责。”这属于政治范畴，法院不能调查政治行为。“但是，当立法机关继续将其他职责赋予这一官员时——当他接受法律强制去执行某些行为时，当个人的权利有赖于那些行为的实施时——就此而言，他就是法律的执行者，其行为必须守法，不能因行使自由裁量权而践踏其他人的法定权利。”

马歇尔以法治为原则，将杰斐逊政府置于反法治的境地之中，由此构成对后者破坏法治的强烈控诉，为最高法院掌握司法审查权作了很好的铺垫。马歇尔认为，尽管马伯里的法定权利受到侵犯，有权获得法律的救济，但最高法院对此案无管辖权。他必须到地方法院为自己的冤情寻求救济，若认为地方法院判决不公，他可一步步上诉至最高法院。

马伯里不能依据国会通过的《1789年司法法》第13条直接上诉到最高法院，因为《1789年司法法》第13条与宪法的有关规定相冲突。马歇尔认为，制宪是人民“原始权利”的伟大运用，但这种权利的运用“不能也不应该经常地反复”。所以，宪法一旦制定，其基本原则也就建立了起来，其权威在制宪时就被认为具有“超越一切的”和“恒久的”性质，“与宪法相抵触的立法法案都是无效的”。

最高法院行使司法审查权，是对个人法定权利的司法保护，不涉及应由行政部门和立法部门处理的政治问题。尽管民主共和党人对马歇尔非常不满，但他们并没有批评这一判决。之所以如此，是因为马伯里要求颁发委任状，如同财产权一样，在当时人的观念中是不容侵犯的基本权利。正如麦迪逊在《联邦党人文集》第10篇中所说的那样，宪法的目的是遏制民众统治的危险，确保“公共利益和私人权利免遭多数派系的危害”。

实际上，该案是马歇尔对杰斐逊不断革命思想的回应。作为温和的联邦党人，马歇尔坚持原初立宪的抽象的人民主权观念，宪法可以审查和否决与之相左的人民代表的意志，无论是国会还是州立法机关通过的立法。正如学者保罗-卡恩所说，在19世纪初的美国，“革命和法律作为相互竞争但又相互关联的力量，继续搅动着美国人的政治想象……马伯里诉麦迪逊案是最高法院建立以法治为特征的美国政治秩序的自觉努力”。

坚定捍卫私有财产权，是马歇尔时期最高法院的鲜明特征。1810年弗莱彻诉佩克案和1819年达特茅斯学院诉伍德沃德案，是这一时期的典型案件。弗莱彻诉佩克案涉及佐治亚州的两项法律——《1795年土地法》和1796年《撤销法令》。

《1795年土地法》授予原告土地所有权，但由于参与制定该法的佐治亚州议员的受贿丑闻，1796年新一届议会通过《撤销法令》将《1795年土地法》予以废除。两个相互冲突的法令引起严重的社会混乱，由腐败的立法者作出的出售土地的授权，是否可被后来的立法机关撤销？政治腐败和私有产权交织在一起，马歇尔和同事们没有被一时的民意裹挟，而是再次诉诸法律共识：私有财产权必须得到捍卫。

在代表最高法院起草的一致判决中，马歇尔明确表示对政治腐败的担心和不齿，但他并不认为法院有权对立法机关的腐败行为进行审查。立法机关的腐败行为属于议会的职权范围，法院不能也无法对立法动机进行审查；对法院来说，真正的问题是私有财产权，是捍卫个人的法定权利不受侵犯。

根据普通法原则，如果仅仅是双方当事人之间的转让行为，有一方存在明显的欺诈行为，那么当事人之间的转让将被撤销；但若第三方在不知情的情况下参与其中，那么财产权就成为不可剥夺的绝对权利，无辜第三方的权益不能弃之不顾。在马歇尔看来，“产权，无论依据何种法律标准，都是一种完全的权利”。如果无辜第三方的权益可以被随意侵犯，“那么一切产权都将不安全，人与人之间的交易将受到严重阻碍”。

除了根据普通法原则解释外，马歇尔还首次援引宪法契约条款，论证《撤销法令》违宪。他指出，土地买卖的法律，“本质上是一项契约，当依据该契约转让了绝对的权利后，即使撤销了这项法律，也不能剥夺这些权利。如果要合法地废除这些权利，那么废除的权力也应平等地掌握在每一个成员手中”。“不论是依照我们的自由体制所共有的普遍原则，还是依照合众国宪法的特定条款，佐治亚州都不得通过一项法律来合宪合法地损害原告所购土地的产权，并使之无效。”

最高法院将该案核心议题界定在私有财产权的范围之内，这是一个在政治上没有争议的问题，而且可以唤起合众国人民保护个人法定权利的强烈欲望。马歇尔诉诸普通法原则以及宪法条款中固有的法律原则，不仅化解了困扰佐治亚和美国国会的政治争论，而且再次强化了人民的法律共识。

正因为此，该案不仅在当时赢得广泛赞同，而且作为私有财产权不被州侵犯的典型个案，被联邦法院和各州法院援引数千次。历史学家皮特·马格拉斯就认为，该案是一个几近完美的判例，“与大多数有政治意识的美国人的价值观一致”。

在达特茅斯学院诉伍德沃德案中，新罕布什尔州议会试图更改达特茅斯学院的特许状，将其从原来的私立学院变成由州政府控制的公立大学，争议由此产生。在经历一场漫长而激烈的政治争论之后，案件被上诉至最高法院。

在马歇尔起草的多数意见中，他再次以人民普遍认可的法律共识来论证他的主张：“本案当事人双方对一般原则、对宪法在理论上的真实含义并无多大分歧，分歧主要表现在这些原则如何适用于本案以及1769年特许状的真实含义。”

如果达特茅斯学院的设立是一种政治权力的授权，或者它是一个由政府管理的民事机构，或者该学院的资金是公共财产，或者新罕布什尔州政府是该交易过程中的唯一利害关系人，那么新罕布什尔州立法机关就可以更改特许状，将其变成公立大学。但是，如果它是一个私人慈善机构，其获得财产的方式与政府无关，且资金来源于私人的赠予，那么立法机关就不能随意更改特许状。

在详尽地分析各种情况之后，马歇尔认为，达特茅斯学院是一个私人慈善机构，它由私人捐赠而建，“其资金完全是私人性的和慈善性的”，达特茅斯学院人员从事教育事业的事实，“并不能使他们转变成为公共官员，从而牵涉公共职责；也没有赋予立法机关干涉这些资金管理的权力”。因此，其特许状理应受到宪法契约条款的保护，各级政府不得随意更改其章程。契约是神圣的，州议会无权改变，它也不会因为政局的变动而失去应有的效力。

除此之外，马歇尔还强调，宪法契约条款的目的，“就是要限制未来立法部门对财产权的侵犯”，这确立了一项对未来产生重大影响的宪法解释原则，即各种形式的产权，不论属于个人还是法人，也不管来自契约还是市场，都可以得到宪法契约条款的保护，免受立法机关的干涉。最高法院将一如既往地捍卫个人的法定权利，包括法人产权。

马歇尔对本案的判决，使得私人团体和商业公司可以像自然人一样，受到宪法的保护、免受各州的干预，这极大地刺激了私人投资。1819年后，私人团体和商业公司如雨后春笋般出现证明了该判决的影响力。考虑到该判决所产生的变革性影响，有学者将马歇尔看作有智慧的政治家，他试图通过塑造法律以实现他希望得到的结果。

不过，就马歇尔的判决来看，他并没有意图超越法律，以此为美国未来的商业发展提供便利，而仅仅是就私立教育机构的法律身份问题进行鉴别。他不是从政治家的立场去预知未来，而是以一贯的立场捍卫普遍的法律共识。正如学者R.肯特·纽迈耶所说，在该案中，马歇尔只不过是“对植根于弗吉尼亚传统的普通法进行解释，他运用普通法来解释有关慈善公司和既得权利的原则”，并没有在原则上进行创新。

马歇尔及其同事坚决捍卫个人的法定权利，即使与其他两个部门或州产生龃龉也在所不惜，就是因为私人产权等个人权利，被认为是“先于宪法而存在，并在宪法中得到进一步确认和保障的权利”。如果一项立法侵犯了私人产权，将被认为是超出了立法权应有的限度。在具有普遍共识的法定权利议题上，最高法院拥有最终管辖权。马歇尔在具体的案件判决中，不仅坚持普通法原则，还激活宪法契约条款，将之变成捍卫个人财产权、反对州立法侵犯的有力武器。这些有关契约条款的判决，逐步构成学者爱德华·考文所说的“美国宪法法的基本原则”。