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【案情简介】 【双方争议焦点】 原告建设公司认为： 一、工程造价鉴定意见书不能作为支付工程价款的依据。 山西省建设工程预算定额在2011年以前均为5年调整一次，2010年由于一些原因未在常例的5年内调整。 案涉工程的施工期间正逢新旧定额交替期间，为了适应市场形势及山西省建设工程计价标准的变动，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同及补充协议书均约定：施工过程中如遇计价办法和标准浮动，本案工程计价办法和标准相应调整。 2011年5月12日，山西省住建厅颁行了2011版建设工程预算定额。根据合同约定，涉案5#、6#于2010年底签订合同开始施工，2012年底竣工并交付使用，鉴定机构应当按照合同约定调整工程计价依据。 鉴定机构在合同有明确约定的情形下，认为约定不明、不予调整，坚持按照2005版定额进行计价，完全违背了鉴定的公正性和客观性原则。 二、施工合同补充协议书3.2条约定，人工单价及机械台班按省市主管部门发布的文件进行调整。 2005版定额中土建人工工日单价为25元，装饰人工工日单价为36元，因建筑市场人工单价持续上涨，现调整为36元、43元。 因2011年新的定额施行，山西省住建厅未发布新的调价文件，致使市场人工费已高达100元、120元单价情况下，造价鉴定意见人工费是按照36元、43元结算，显失公正。 即便不能将2011版定额作为工程价款计价依据，也应当依据2011版定额中的人工单价调整鉴定造价。 被告房地产公司认为： 一、双方在合同中明确约定了按照2005版定额规定的计算规则计算工程价。 二、补充协议书约定，施工过程中如遇计价办法和标准浮动，本案工程计价办法和标准相应调整。 该约定中的调整，并非必须进行调整，而是需要重新进行协商，也有可能是部分项目进行调整，所以该部分的约定并不明确。 【案件评析】 本案中，原、被告双方签订的施工合同计价模式为常见的定额计价，合同价格形式为可调价合同。 即按相应的工程类别套用山西省工程消耗量定额（2005版）及相应的《建设工程费用定额》，并结合当地政府造价主管部门发布的各类计价依据调整的政策文件及典型工程材料市场信息价，计算出人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金数额，进而汇总确定工程造价的方式。 双方当事人的核心争议在于：在合同约定不明确的情况下，定额版本的更迭是否属于补充合同中约定的“施工过程中计价办法和标准浮动”，在施工过程中2011年版定额发布后，本工程是否应当将2011年版定额作为计价依据。 笔者认为：在双方当事人约定不明的情况下，原告主张应当依据2011年版定额作为本案工程价款的的计价依据，应当承担双方就此达成合意的举证责任。 在原告无法举证证明的情况下，对合同条款的解释应按原《合同法》第一百二十五条的规定进行，即依据合同文义、合同有关条款、合同目的、行业交易习惯、行业内的通常理解来确定该条款的真实意思。 一、关于定额版本的确定 所谓定额，是指在正常施工条件下完成规定计量单位的合格建筑安装工程所消耗的人工、材料、施工机具台班、工期天数及相关费率等的数量基准。 定额体现的是在编制时间点的常规建筑物在合理的劳动组织、合理的材料消耗和机械使用量的前提下分部分项工程的直接费以及人工、材料、机械的社会平均消耗量。 定额版本具有一定的时效性，不同的定额版本因编制时间点的工艺水平、管理水平的差异，对消耗量的计算规则和费率各成体系。 在施工工程量不变的情况下，套用不同版本的定额，可能会对工程造价造成重大影响。 因此，定额文件的选择对双方当事人的权利义务具有重大影响，可谓是定额计价模式下合同的核心条款。 双方当事人签订的施工合同明确约定了按相应的工程类别套用山西省工程消耗量定额（2005版）及相应的《建设工程费用定额》。 并约定：1、以依据2005版定额计算得出的直接工程费为基数下调7%，工程总价款核减下浮金额为工程结算价款；2、按《建设工程费用定额》（2005版）取费，规费按定额规费费率的下限费率来计取，即土建工程5.7%，安装工程45.5%。 合同中约定的上述下浮率和取费费率，完全是建立在2005版定额的计算规则和费率标准体系之上的，也即双方是以根据2005版定额计算得出的工程预算造价为基础签订施工合同的。 如果改用2011版定额，上述下浮率就失去了适用的前提，在双方无法就下浮率重新协商一致的情况下，将会造成双方合同约定的工程价款计价规则不能再适用。 对于双方权利义务影响如此之大的问题，双方不在合同中进行明确约定，不符合常理。 且原告作为有经验的承包商，在明知定额版本可能在签订合同后、施工过程中发生更迭的情况下，不将定额版本更迭后双方之间如何记取工程价款的具体规则如下浮率、取费费率等因素写入合同，造成结算时双方发生造价计算依据的争议，原告应承担不利后果。 本案中，原告主张套用新版定额的另一个理由是定额中规定的人工单价远远低于市场人工单价。 笔者认为，该理由不能成立。 （1）双方合同约定的人工费计算规则为以2005版定额为基础，并根据当地造价主管部门发布的人工费政策性调整文件进行调整，并未约定以市场人工单价为调整依据。 定额因其时效性，定额中的人工单价标准通常都显著低于市场价；即便按照政策性文件进行调整，其调整幅度也往往较小，是不能弥补定额中的人工单价与市场人工单价之间的差距的。 双方签订的合同已明确约定了人工费的记取规则，原告作为有经验的承包商，其签订合同时对定额中规定的人工单价可能与市场人工单价存在较大差别是明知的。 因此，在合同没有另行约定的情况下，合同约定的人工单价与市场价之间的价差，应由承包人自行负担。 （2）如上所述，不同版本定额之间人工消耗量计算规则各成体系，原告要求以2011版定额中的人工费调整以2005版定额为依据作出的造价鉴定意见，是缺乏依据的。 二、计价办法和计价标准如何理解的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第 19条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 “因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。” 从最高法民一庭编著的《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书的内容来看，作者并未对计价办法和计价标准的具体含义进行解释。 但作者认为 “建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致的，应以合同约定为准。” 从上述文字含义来看，司法解释条文中的计价方法或者计价标准即是指建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法，后者应该是指定额计价模式或工程量清单计价规范。 王俊安撰写的《“计价标准”与“计价方法”概念的界定》一文认为，在工程结算中，计价标准是指确定特定工程结算项目计价范围、合同价格形式、承包模式、计价风险、计价参数应遵循的准则。 计价方法是指造价工程师应用适当的计价标准，根据工程造价分解与组合原理，对合同价格构成、计价分项、计价参数进行分析、计算，从而确定特定工程结算项目工程造价的途径、程序。 该文是从工程造价专业的角度进行分析的。作为法律实务从业者，无需进行如此专业和细化的区分。 广东三洋律师事务所合伙人郭秀桂律师在其撰写的《关于计价标准与计价方法的通俗化理解》一文中认为，计价标准与计价依据的概念，有联系，有区别，有竞合，还有混同。 有时可以看作是同一造价约定的两个不同角度。具体案件产生争议时，如果实在分不清，就将两个概念合并或抛开，审查具体的问题。 固定总价合同、固定单价合同、成本+酬金合同，是计价方法；按定额法还是按工程量清单法，也是具体的计价方法。 而定额的具体某年版本，则是典型的计价标准。 回到本案。就定额版本的更迭是否属于补充合同中约定的“施工过程中计价办法和标准浮动”，笔者咨询了众多业内专家，主要分为两种观点： 第一种观点认为： 2011版定额发布后，2005版定额并不当然作废，仍可以适用，不同版本的定额是不同时间段根据社会平均水平编制的不同计价标准，2011版定额并非对2005版定额的变更或者浮动。 “施工过程中计价办法和标准浮动”应该是指定额中的某些因素比如税金的税率发生变动、或者造价管理部门发布补充定额、有关调整费用、费率、造价指数等一系列规范性文件，而非定额版本的更迭。 如果要采用新版定额，需要双方当事人明确约定。持该观点的主要是工程造价方面的专家。 第二种观点认为： 1. 从通常理解来说，定额属于计价方法和计价标准。最高法建设工程施工合同司法解释（一）第十九条规定的计价标准和计价方法也是明确包含定额的。 2. 定额因时效性的问题，在新版定额发布后，旧版定额已跟不上市场形势，采用新版定额计算更符合施工的实际情况。 3. 双方当事人并非造价专业人士，不应苛求其合同文字表述的准确性，而应探求双方当事人签订合同时的真意。 持该观点的主要是工程法律实务方面的专家。 笔者赞同第一种观点。如上所述，双方应该是以根据2005版定额计算得出的工程预算造价为基础签订施工合同的。 如果改用2011版定额，合同约定的下浮率就失去了适用的前提，在双方无法就下浮率重新协商一致的情况下，将会造成双方合同约定的工程价款计价规则不能再适用。 对于双方权利义务影响如此之大的问题，双方不在合同中进行明确约定，不符合常理。 在“施工过程中计价办法和标准浮动”这一条款存在歧义的情况下，原告作为有经验的承包商，在明知定额版本可能在签订合同后、施工过程中发生更迭的情况下，不将定额版本更迭后双方之间如何记取工程价款的具体规则如下浮率、取费费率等因素写入合同，造成结算时双方发生造价计算依据的争议，原告应承担不利后果。 【实务建议】 一、以定额计价模式签订可调价合同的，双方当事人应在合同中准确描述定额文件的名称、版本，具体可参照当地造价主管部门发布的通知和文件，以免出现因定额名称不准确或约定不明确，造成结算时对造价依据的争议。 如双方当事人约定的造价依据不准确或不明确，依据合同其他条款等证据也无法准确进行解释的，法官可能会按照双方对工程造价约定不明来处理，即可能按照签订合同时或施工同期执行的定额文件对整个工程进行造价鉴定，费用高昂且将导致案件审理时间大幅增加，增加双方当事人的诉讼成本。 如果签订合同时正处于新旧版本定额交替的时间，合同应当明确约定定额版本的更迭后合同计价规则是否相应变化。 二、以定额计价模式签订可调价合同的，考虑到市场人工单价可能与定额中规定的人工单价存在较大差异，双方应明确约定人工费的记取规则，例如：1. 约定人工费参照市场信息价进行调整；2. 直接约定各类型人工单价，不再按定额人工费记取。
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