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单位：公司法务  法律尽调（即法律尽职调查，Due Diligence）是律师非诉业务的重要组成部分。随着法律服务专业化的加强，很多律所也结合自身优势及特点，发展出各自专长的细分领域，大致包括并购项目法律尽调、IPO 法律尽调、融资担保法律尽调等。其中，并购项目法律尽调是最为常见的类型。 对于律师开展并购项目法律尽调的方法，在很多专业人士的著述及文章中已多有论及，本文对此不再赘述。本文主要以收购方为视角，对律师如何有效开展并购项目法律尽调工作谈一点拙见。 “一切皆有法，一切皆有度”。因为并购项目涉及客户的投资决策、商业目标，所以要想在法律尽调中有效发挥作用，对于律师的专业技能、沟通方式，甚至工作情商都有着较高的要求。 一、开展并购项目法律尽调的目的 随着经济生活的发展，现代商业交易日趋呈现出结构复杂、金额增大的特征，加之各行业又受不同的法律法规及政策约束，客户仅凭自身能力难以发现交易的法律风险，因此需要聘请专业律师提供专项法律服务。 （一）了解目标公司 收购方拟开展的投资项目，除了由开发人员自行开发外，有些来自于公司高层与转让方的接洽，还有些来自于地方政府的推介等。无论来源于何种渠道，公司对目标公司一般都缺乏全面了解。转让方或目标公司为了转让项目、获得投资，在项目接洽之初所提供的信息往往存在不完整或夸大的成分。法律尽调工作就是收购方以程序性的方式对目标公司进行“摸排”、“体检”，以解决与转让方、目标公司信息不对称的问题。 （二）识别法律风险 法律尽调报告除了简要呈现股权结构、注册资本、经营范围等目标公司基本面外，最重要的是对存在的或潜在的法律风险进行提示。 以目标公司注册资本未按照章程约定实缴到位的情形为例，这一情形一般在财务尽调中可能也有所提示，收购方会在评估股权价值时对此予以考量。但是仅仅如此是不够的，按照《公司法》及司法解释的规定，未按期实缴出资时，公司债权人可请求未实缴出资的股东在公司债务不能清偿的范围内承担补充赔偿责任；股权转让时，受让方对此知道或应当知道的，公司可请求受让方对原股东出资义务承担连带责任，同时公司债权人也可要求受让方就原股东的补充赔偿责任承担连带责任。 法律尽调报告应对该等涉及目标公司、受让人利益的问题，充分揭示法律风险，以便转让方在评估股权转让价值之外，寻求诸如要求转让方将注册资本补足、出具相应承诺等措施。 （三）为商业谈判、决策提供参考 一般而言，从法律尽调报告初稿的出具到收购方作出投资决策，存在一定的时间区间。这段时间内，收购方会依据报告所提示的风险，确定与转让方的下一步谈判要点。可以说，法律尽调报告起到为商业谈判提供指引的作用。 一份客观全面的法律尽调报告，有助于收购方了解目标公司的历史、现状，并能提供对其未来合法合规运营的预期，为商业决策提供参考。以建设项目为例，若存在压占生态红线等问题，则往往属于颠覆性风险，在生态红线无法调整或项目存在整改困难的情况下，收购方会选择放弃并购交易；若发现目标公司存在用地、建设手续不完备等重大风险，收购方可能在满足一些先决条件的情况下，仍选择继续交易。 二、并购项目法律尽调应秉持的原则 中华全国律协在《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》中规定，律师开展法律尽调应遵循独立、审慎、专业和避免利益冲突等原则。实务中，律师往往在专业性、审慎性和独立性这三个方面存在理解的差异，下文以风电、光伏等新能源项目并购为例，探讨如何在具体项目中践行这三个原则。 （一）专业性 专业性是律师职业立身之本。对于收购方而言，判断一个律师是否专业的标准不仅在于对法律问题是否谙熟于心，更重要的是，能否结合目标公司的行业特点，准确识别法律风险，进而提供可供操作的解决方案。 新手律师在开展法律尽调时，通常按照律所内部的模板，要求目标公司提供涉及公司基本情况、公司治理、重大合同、诉讼仲裁及行政处罚等信息。但如果仅仅按照标准版本开展尽调，而不结合行业实际情况，这样的报告即使洋洋洒洒数十页甚至上百页，也是让收购方找不着北的，是欠缺专业度的。 律师专业性主要体现在以下三个方面： 一是，识别出属于目标公司行业特征下的重大法律风险类型。风电、光伏等新能源项目占地范围较大，位置通常位于乡镇、荒漠等偏远地区，涉及土地类型较为多样，包括建设用地、农用地、未利用地等。土地手续的办理又直接影响项目前期的建设手续以及竣工验收手续的办理。因此，土地手续的合规性往往成为收购方立项的前提条件。如果一份法律尽调报告未对项目用地及建设手续合法合规性问题进行分析，显然在专业性上存在欠缺。 二是，了解目标公司所处行业的重要法规及政策，尤其是一些例外规定。对于新能源项目而言，根据国土资源部《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规【2017】8 号，简称“ 8 号文”）的规定，建设集电线路杆塔基时，由于需要进行地面硬化，通常需要办理建设用地审批手续。但是，由于集电线路属于输电项目，具备一定的公益属性，因此很多地区允许对杆塔基所占用的土地不予办理建设用地审批手续，由项目公司实行“以租代征”，一次性给予土地权利人经济补偿。若法律尽调报告未结合项目所在地政策，一律认为目标公司的该项用地不合规，无疑会影响收购方对项目法律风险的判断。 三是，结合项目实际情况，精准定位重大法律风险项。新能源项目并购涉及的法律风险通常集中在立项核准备案、项目用地、前期建设合规手续、项目招投标及工程承包、投资模式等方面。 随着国家“双碳”目标的提出和推进，能源型央企和地方国企都亟需扩大建设规模、装机容量，但项目的核准或备案资源（俗称“路条”）较多集中在地方中小企业主手中。仍以用地法律风险为例，在开展法律尽调时，极端情况下，某些项目可能获得了“路条”，仅在有关文件中暂定了项目用地范围，并未通过相应行政手续予以确定。 在这种情况下，若律师按照通常项目的经验，在尽调报告中花费大量笔墨揭示项目欠缺的用地合规手续，对重大风险项的定位是不精准的。而应当结合项目的实际情况，将法律风险提炼为：“项目拟用地范围未最终确定，拟用地范围与申报备案/核准的范围可能存在不一致。”并在此基础上，区分哪些部分需办理永久性建设用地手续，哪些部分可通过租赁形式取得，以及办理各项手续所需的大致程序，进一步分析欠缺这些合规手续所面临的法律风险。 （二）审慎性 审慎是“尽职尽责”的核心，与“客观中立”是密切相关的。律师是依据掌握的目标公司的客观情况以及尽自己所能的各种正式渠道了解到的信息出具法律意见的。故而在法律尽调报告及各类法律意见书正文之前，会用大段的文字陈述出具报告的依据及前提假设，来对律所和律师的责任予以限定。 站在收购方的角度，评判律师是否审慎的标准，可能并不局限于此。而在于，尽调报告所进行的法律风险评估结论是否经得起推敲，论证过程是否严密。 依据《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，项目公司若想以出租方式获得农村土地，需满足如下程序性要求： （1）承包方向发包方（通常是村集体经济组织、村委会）出具土地流转委托书，载明委托的事项、权限和期限； （2）项目公司与发包方签署租赁合同； （3）将租赁合同报告乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门。 【见《农村土地承包法》第 36 条；《农村土地承包经营权流转管理办法》第 8 条、第 11 条和第 25 条】同时，为确保租赁合同不存在效力瑕疵，需核实承包方是否为土地承包经营权的有权主体，也就是说要核实其取得的承包经营权是否无法律瑕疵，承包方案有无经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。【见《农村土地承包法》第 19 条】 法律尽调中，若发现目标公司签有土地租赁合同，此时仅对租赁合同条款所涉及的违约责任等风险进行分析是不够审慎的。而应在考量租赁合同法律效力的基础上展开对租赁合同条款的法律风险判断。 除此之外，在短短几天的驻场尽调过程中，律师可能也很难发现目标公司的全部法律风险项。若某些情况是在基准日之后或驻场尽调完成后了解到的，在对这些情况所涉及的法律风险发表意见前，也应如实说明信息来源及判断假设。 （三）独立性 从委托服务合同的角度，收购方委托律师开展并购项目法律尽调，律师为收购方提供服务，这是否意味着律师应当按照委托方的意志行事？换言之，律师究竟为谁服务？如何把握协助委托方推进项目与维护自身独立性，这二者价值目标的平衡？ 这一矛盾在集团型公司中尤为常见。很多企业集团要求下属企业的重大投资并购项目经由集团评审或决策，下属企业为完成年度投资计划，在项目推进上往往比较激进，不希望律师将目标公司的法律风险强调得过于严重。基于公司法人独立原则，与律所的委托合同由下属企业（即收购主体）直接签署，那么此时律师应该如何确保自身独立性原则？ 律师应当考虑接受委托的目的是什么，若对法律风险避重就轻，从长远角度后，定会为委托方带来纠纷隐患，甚至产生实际损失。因此，在这种考验律师心力的时刻，应当顶住压力全面揭示存在的法律风险项。 当然，对于“独立性”的理解不能过于刚性，在评估法律风险时应区分重要性程度以及实际发生的可能性，同时尽可能地提供可操作性的法律建议。 比如，在光伏收购项目中，为规避“倒卖路条”的法律风险，会采取收购夹层公司的模式来获取项目。国家能源局下发《关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》（“477 号文”）等相关法规均规定未经备案机关同意，不得在投产前变更投资主体。同时国家能源局于 2022 年 1 月，在官网公开征求关于废止该文件的意见。若收购方为推进项目，在文件被正式废止前，要求律师直接对“夹层收购”发表符合法律法规的意见，对于律师而言显然是有风险的。但是，若直接认定该种交易模式下股权转让合同是无效的，又过于草率。 在这种情况下，律师应了解项目所在地发改委和能源管理部门的态度，结合实务中同类型公司的做法，通过检索相关案例、行政处罚等信息，进行综合评估后作出中立判断。 三、与客户沟通的注意事项 法律行业本质上是服务行业，客户是律师除上级和同事之外，高频交往的人群，在推进具体并购项目的过程中，互相之间需要有大量沟通。律师除了需要把握前述原则外，更应该在以下几个方面予以高度关注，无论是“魔鬼”还是“天使”可能都是存在于这些细节中。 （一）及时反馈 新能源并购项目往往有开工时间和并网时间要求，法律尽调属于收购方推进项目的一个重要节点，影响后续谈判及决策。在尽调过程中及尽调结束后，客户可能会存在很多疑问，需要随时与律师沟通，必要时可能需要对尽调报告初稿进行多轮次修改，以满足公司内部决策要求。因此，及时就相关问题向客户反馈尤为重要。 比如某一光伏项目尚未开工建设，但拟开工建设的规模大于备案文件的规模，若律师在进场尽调时并未了解到这一信息，经由收购方告知后，律师应当及时与目标公司、转让方进行核实，并了解国家、地方政府对于项目超装问题的法规政策，将相关法律分析更新至尽调报告中。若机械地认为这些信息是在尽调基准日之后发现的，而不予及时补充或反馈，可能会因尽调不充分而造成客户损失。 （二）增值服务 实业型公司在开展投资并购时，投资的目标公司一般与自身主营业务相关，这类客户对于并购标的法律风险通常都有大致的了解。若法律尽调报告仅仅满足于披露法律风险，并给出通常的解决方案，对于客户来讲可能是不够的。为切实推进项目，收购方会根据尽调报告提示的法律建议，要求转让方、目标公司落实风险解决措施。在这一过程中，需要得到律师的协助。 项目的专项法律服务合同中，可能会对律师的服务范围约定的较为简略，比如仅要求律师出具法律尽调报告。客户要求律师对风险解决措施审核把关，超出了合同约定。为避免执业风险，律师可以在与客户解释清楚合同约定的工作范围外，适当地为客户提供咨询，毕竟客户的解决方案来自于尽调律师的法律建议，较之于客户的常法律师，尽调律师的咨询意见是更贴合项目需求的。 提供适当的增值服务，对于维护客户关系至关重要。信任感的建立并非一夕之功，当客户习惯了一家律所的法律服务风格后，可能会形成“粘性”，在下次有项目时，也会优先考虑。 （三）把握边界 在法律尽调等工作完成后，收购方面临是否需要作出投资决策，以及设定何种交易先决条件、交易价款支付条件等商业判断，律师在此过程中需要把握服务边界，避免代替客户进行商业判断。 在新能源项目中，升压站等永久性项目取得建设用地使用权证需要经过将用地纳入土地利用总体规划、取得用地预审意见、办理建设用地规划许可证、完成用地征转手续以及土地招拍挂等程序。对于收购方来说，目标公司办理完结相应手续，取得合法建设用地使用权才在用地问题上满足合规条件。 然而，办理完整的用地合规手续需要较长的时间。在实践中，大量新能源项目可能在未取得合法用地手续时即开工建设，因为转让方欠缺资金进一步对合规手续进行完善以及投入建设，或者出于尽早套现的考虑，需要尽快将项目出手，待用地手续办理完毕再行转让几乎很难实现。 此时，对于收购方而言，是否进行交易，何时进行交易，何时支付交易价款等问题涉及商业判断，律师不能擅自在尽调报告中设置交易节点，而应当在充分披露法律风险后给出全面的法律建议，供收购方根据自身及项目实际情况进行选择。 四、结语 并购项目法律尽调工作是一项综合运用法律专业知识及技能的工作，除了需要对公司成立、建设、运营等全生命周期所涉及的法律问题有全面的把握，同时还需了解项目所处行业的法规政策。 在开展这项工作时，律师需要处理与收购方、转让方、目标公司、政府部门等多重关系。可以说，是否能在项目法律服务中有效发挥作用，考验的不仅是律师的专业能力，更是沟通智慧和处事情商。 纵使项目情况千变万化，客户诉求繁简不一，律师只需秉持一个立场——从客观中立的角度，全面揭示项目法律风险，尽可能给出可操作性的法律建议。同时，以最大的热情钻研法律知识和行业知识，在处理好项目工作之外提升自我，定能在处理类似业务时做到举重若轻，游刃有余。 |
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