【原】建纬观点 | 房企破产案件中“以房抵债”法律问题探析

由中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学破产法研究中心、中国建筑业协会法律服务工作委员会、浙江省诸暨市人民法院、北京市破产法学会主办的“中国破产法论坛——建筑企业重整法律问题专题研讨会”已于2021年10月在诸暨市枫桥学院召开。长沙市破产管理人协会常务副会长、建纬长沙律师事务所主任戴勇坚律师与多元化纠纷解决业务部阳红利律师撰写的论文《房企破产案件中“以房抵债”法律问题探析》荣获该研讨会优秀论文征文三等奖。现将该论文在本公众号摘编，供各位读者学习交流。

QUESTION

引言：问题的提出

在房企破产案件中，“以房抵债”问题的实践表现形式复杂多样，且基于房地产自身的特殊性，在房企破产案件中，无论是清算程序还是重整程序均面临在建工程的续建问题，所以对“以房抵债”的处理，有可能直接影响着续建投资人的招募和续建工程能否顺利地推进。同时，“以房抵债”债权和其他类型的破产债权也存在明显的权利冲突。因此，“以房抵债”问题的处理既是房企破产案件的热点问题也是难点问题，

但我国目前对破产程序中“以房抵债”的处置尚未形成统一裁判思维。在司法实践中，就“以房抵债”的处理主要形成了三种观点，第一种观点:根据“以房抵债”的设定时间、内容及履行情况作出区分，分别采取不同的处置对策；第二种观点：全盘否定“以房抵债”行为，由人民法院按照的原基础法律关系审查，回避以房抵债的效力；第三种观点：全盘肯定“以房抵债”行为，该种观点的出发点是为避免大量购房人集体上访，严重影响了社会的和谐稳定，基于维稳的需要而全部认可“以房抵债”行为。

然而，无论是全部否定还是全部肯定“以房抵债”行为，从法律根据和实施效果上看都差强人意。随着我国土地政策和房产调控政策的变化，越来越多的房企加入破产队列，因此，在破产审判实务中亟需一个相对统一的裁判标准以明确“以房抵债”的法律性质及其在破产程序中的审查认定标准。本文针对上述存在的问题作出相关梳理，以期对司法实践中此类争议的解决提供一个可供参考的路径。

一、以房抵债的认识

（一）以房抵债的概念

目前，我国在立法中尚未对“以房抵债”进行明确地定义，笔者认为“以房抵债”作为“以物抵债”（代物清偿）的形式之一，可以参照“以物抵债”的原理进行理解。根据《中国银行以物抵债管理办法》第二条、《交通银行以物抵债管理办法》第二条以及《江苏省高级人民法院关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要》第一条等有关“以物抵债”的相关规定，笔者经归纳总结认为，房企破产案件中“以房抵债”是指房企破产申请受理前，房企与债权人约定以建设的房产用以抵偿债务的行为，其目的为通过转移房屋所有权来抵付债务，从而实现债权债务归于消灭的法律效果。考虑到债务履行期限届满前实施的以房抵债行为，通常被认定为《民法典》规定的流押担保或流质担保，不属于纯粹意义上的以房抵债行为，因此本文暂不讨论。本文讨论以房抵债仅限于债务履行期限届满后，房企破产申请受理前，债务人与债权人实施的以房抵债行为。

（二）以房抵债的实质

就房企而言，开发建设房产的目的为生产经营或销售获利，在债务履行期限届满前，为继续经营销售的需要，房企几乎不会主动提出以房抵债；就债权人（尤其是银行等金融机构）而言，其目的在于实现金钱债务的全部清偿，而不是获得债务人房产。因此，房企破产案件中的“以房抵债”，最大可能是债务履行期限届满后，房企作为债务人无力清偿债务，尤其是经营陷入困境，濒临破产时，债权人为实现债权全部清偿，债务人为避免成为失信执行人影响商誉和继续经营，从而促使债务人与债权人达成以房抵债协议。基于此，笔者认为，房企破产案件中的“以房抵债”实质上是债权人与房企基于债权实现和债务清偿而相互博弈、相互妥协的产物 ，其本质上是债务清偿的一种方式。

二、以房抵债协议的性质及法律效力认定

（一）以房抵债协议的性质

以房抵债是债权人与债务人对清偿原债务所增加的一种债务履行方式，是根据借贷、买卖、劳动、施工等原因形成的原债权债务衍生而成的，以房抵债协议并不能改变原债权债务之基础法律关系。申言之，以房抵债协议包含了两种法律关系，一是原债权债务关系，即基础债权债务关系，二是以房抵债关系，即房屋买卖合同关系。

针对债务履行期届满后约定以房抵债的情形，实践中，存在三种观点。第一种观点：债务更新说，即以房抵债协议在成立新债的同时，旧债已随之消灭；第二种观点：新债清偿说，即以房抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行以房抵债协议的，债权人既可以请求继续履行以房抵债协议，也可以请求恢复履行旧债。第三种观点赞同上述新债清偿说，即在新债清偿的语境下，新旧债同时存在，但有关协议的履行问题，债权人的选择权应受到必要限制，一般应先行使新债务履行请求权，但在新债务履行期不履行，致使以房抵债协议的目的不能实现时，债权人有权请求债务人履行旧债。正是基于对以房抵债的不同认识，从而使得司法审判实务中对以房抵债协议性质的认定存在较大分歧，最高人民法院对此亦未形成相对统一的裁判路径。但随着民商事审判实践经验的不断总结完善，加之《民法总则》、《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（简称《九民纪要》）的实施，在司法实务中，以房抵债协议的性质认定逐渐从实践性合同转变为诺成性合同。

从既往的司法实践及最高院的主流观点来看，以房抵债协议一般认为是实践性合同。申言之，以房抵债协议中约定的抵债房屋未依法办理房屋转移登记，房屋所有权未发生变更前，清偿行为尚不成立。该种观点实质上体现了，以房抵债协议成立后，新旧债同时存在，符合本节第一部分所述第二种、第三种观点。

譬如最高人民法院在公报案例（2011）民提字第210号中认为：成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。

此外，诸如《江苏省高级人民法院关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要》等地方高院出台的会议纪要，也明确规定：

（一）债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。

（二）当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。正是因为以房抵债协议通常被认定为实践性合同，所以在房企破产案件中，若以房抵债协议中的抵债房屋未办理过户登记实现房屋所有权转移的，则以房抵债协议未成立，相关“购房人”（债权人）的“购房款”债权不予审查认定。

但根据近几年的司法审判案例以及《九民纪要》的实施，司法审判实务以及最高人民法院对于以房抵债的裁判理念出现了一些新的变化。笔者通过分析最高人民法院的指导案例72号、公报案例（2016）最高法民终484号 以及吉林省四平市中级人民法院的优选案件（2019）吉03民终1335号案件，总结归纳如下：

（1）对于以物抵债协议的效力，尊重当事人意思自治原则，只要双方当事人的意思表示真实，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，即为有效。

（2）当事人对协议成立或生效又无特别约定的情况下，自双方意思表示一致时成立，并不以债权人受领抵债物为合同成立或生效要件。

（3）在我国法律并未对以物抵债制度进行明确规定的情况下，应当根据当事人之间以物抵债协议的履行状态和意思表示的内容来确定性质，不能一概而论。一般情况下，签订以物抵债协议是为了及时清偿债务，但也不能排除签订以物抵债协议是为了恶意逃避债务、损害第三人合法权益。因此，法院在审理时，需要考察以物抵债协议是否已届履行期，分情况作出处理。

笔者认为实务中对以房抵债协议性质的认定之所以会产生的这样的变化，是因为在房企破产案件中，以房抵债协议更多表现为一纸合约，譬如《商品房买卖合同》，绝大多数情况下都没有完成过户登记或尚不具备办理过户登记从而转移房屋所有权的条件，换言之，此种情况下的以房抵债协议不具备实践性合同的法律特质。所以，如果在破产审判实务中坚持以房抵债协议的性质为实践性合同，将会导致大量的以房抵债协议处于已成立未生效的状态,这种不加区分的处理方式既不利于交易的稳定，也会产生许多矛盾。由此，在破产审判实务中如何准确理解以房抵债协议的性质及其特点是对该类债权进行准确定性和公平确认的前提。

（二）以房抵债协议的法律效力

破产审判实务中以房抵债的情形多种多样，房企破产案件中，主要集中表现为以下两种情形：1、房企以其开发建设的房产抵顶工程款、材料款、劳务费等；2、房企以其开发建设的房产冲抵融资借款（通常表现为民间借贷）。

本文讨论的是债务履行期限届满后签订的以房抵债协议，此时债权人的债权数额及债务人的财务状况、清偿能力基本上是确定的，按理说应该不会存在太多争议，但是在司法实务中，对协议的认定为有效、无效、未生效的案例都存在，在认定协议的有效的情况下，对其属于房屋买卖合同还是以房屋抵付债务的无名合同，依然存在争议。上文中笔者已就以房抵债协议性质进行分析，下文中笔者将从以房抵债履行的情况来进行分析其法律效力。

1、抵债房产未完成过户登记，以房抵债协议未履行完毕。

未完成过户登记的以房抵债协议，最高人民法院的司法判例中存在三种观点。第一种观点认为以房抵债协议属于实践性的代物清偿协议，未完成过户登记，协议未生效，不产生消灭原债权债务关系的法律效力，债权人请求履行过户登记的，人民法院不予支持；持该种观点的案例有（2018）最高法民申2800号、（2017）最高法民申3957号、（2016）最高法民终113号。第二种观点认为以房抵债协议有效，债权人可以依据协议要求办理房屋过户登记；持该种观点的案例有（2017）最高法民申3721号、（2017）最高法民申603号、（2017）最高法民终427号。第三种观点认为协议因违反合同无效的强制性规定而无效；持该种观点的案例有（2017）最高法民申2614号、（2017）最高法民申2615号。

笔者认为对协议的效力认定之所以存在的不同观点，是因为实务中以房抵债协议的呈现方式可能是以房抵债的无名合同，可能是商品房买卖合同，而通过一纸协议通常无法探寻协议双方的真实意思表示，从而无法从协议双方签订协议的时的意思表示中推断协议的性质。对于这一困境，《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第九条的规定，

债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。在后果的处理上：1.如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持……。笔者认为该规定倾向于认定以房抵债协议的性质为本节第一部分关于性质认定的第二种观点“新债清偿”，即新旧债同时存在，若债权人通过新债清偿的，旧债消灭，若债权人无法通过新债清偿的，可以继续要求清偿原债务。

此外，《九民纪要》第44条规定，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

通过上述分析可知，司法实践中在无法推知协议签订主体的真实意思时倾向于将协议认定为新债清偿，这样既符合一般的交易逻辑，也可以实现司法效率，快速实现债务清偿。倘若以房抵债协议在客观上无法实现或者债务人因抵债房产价值增加等临时反悔拒绝履行协议，债权人也仍然有权主张按原债务清偿。

2、抵债房产已经完成过户登记，以房抵债协议经已经履行完成。

抵债房屋已经完成过户登记，以房抵债协议有效并且已经履行完毕，实务中对此基本已形成的一致意见，《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第九条亦已经明确指出债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题，因此无需就该物履行清算程序，债权人可以就抵债物直接受偿。当然，如果该抵债行为损害第三人利益，第三人可以参照《民法典》第四百一十条第一款的规定主张撤销。

笔者认为债权履行期限届满后形成的以房抵债，如抵债价格公允、且不构成个别清偿的情况下，认定协议的有效性更符合破产程序的概括执行和利益平衡原则。

三、“以房抵债”债权的审查和认定

房企破产时，破产管理人必然面临庞大的债权人群体，如果没有处理好各债权人的债权认定和清偿工作，必定会导致后续的工作的开展困难重重。以房抵债作为的房企破产案件中普遍化、常态化的问题，如何妥善处理便尤为重要。从根本上说，如何审查认定以房抵债债权，对债权人进行准确的分组、明确其清偿顺位，关键在于对以房抵债的性质和法律效力作出清晰认定。

（一）破产前抵债的房产未完成房产过户登记的，属于债务人财产。

房企破产案件中，法院受理破产申请时，抵债房产尚未竣工，不具备办理过户登记的条件。破产受理后，债权人向管理人申报债权时，往往会主张抵债的房产不属于房企的债务人财产，进而主张抵债房产属于债权人所有。此外，针对抵债房产，行业内的习惯做法，债权人一般会指定一个具体的自然人与开发商直接签订《商品房预售（买卖）合同》。

根据前文分析，以房抵债协议在未办理过户登记的情况下，协议的有效性不受影响，但债权人能否直接依据协议取得房产的所有权却不一定。我国《民法典》、《不动产登记暂行条例》及实施细则等法律规定，不动产物权的变动以登记为生效要件。其中《民法典》第二百一十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

申言之，我国的债权合同效力和物权变动采用二分法，即以房抵债协议的成立不以办理房产产权转移登记为要件，只要双方出于真实意思表示达成协议，未违反法律法规强制性规定，以房抵债协议协议即有效，但是债权人无法根据协议约定的所有权直接转移的条款而获得房产的所有权，房屋的所有权的变动应当以不动产登记簿上记载的为准。

司法实践中，有部分当事人认为合同有效就当继续履行，这是一个错误的认识。合同的效力与合同的履行是两个层面法律问题，如果合同已经履行完毕，二者的后果可能是统一的；如果合同有效但是尚未履行完毕，那针对合同是否可撤销、是否继续履行，是否解除、客观上能否履行等都是司法实践中普遍存在的问题。

具体到房企破产案件中，若抵债房产未办理过户登记，根据本文第二部分所述，实践中对以房抵债的性质通常认定为新债清偿，新债未清偿的情况下，旧债不消灭，换言之，以房抵债协议未履行完毕。在协议未履行完毕的情况下，破产管理人有权依据《企业破产法》第18条的规定选择继续履行合同或者解除合同。若以房抵债协议在破产申请受理前6个月内签订则构成个别清偿的，破产管理人还有权依据《企业破产法》第32条主张撤销协议。

因此，在此种情况下的以房抵债协议虽然有效的，但是抵债的房产仍然属于房企的债务人财产，债权人直接要求确认抵债房产属于其所有，缺乏法律依据。对于基础债权的清偿顺位按照基础债权性质作出认定，譬如工程款，承包人在法定优先权行使期间主张，应当认定为优先债权。

（二）破产前抵债的房产办理网签备案或预告登记的，属于债务人财产。

房企破产案件中，已经签订《商品房预售合同》并办理网签备案或预告登记的房产是否属于房企的债务人财产及就债权人就抵债房产是否享有优先受偿权，实务中存在较大争议。

1、已办理网签备案的抵债房产的认定及清偿顺序

针对已经办理网签备案的房产，支持的观点认为，房屋备案登记的对象为房屋买卖合同，即赋予了商品房买卖合同公示性，可供交易第三人进行查阅，同时也限制了出卖人对房屋的处分行为，甚至有些律师认为网签备案登记使购房者取得优先购买权和期待权，并具有对抗第三人的效力。

反对的观点认为，物权变动以登记公示为准，备案登记事实上只有开发商和购房人知晓网签号，第三人难以获取并查询到相关信息，因此网签备案登记不属于《民法典》规定的物权公示行为，不具有设立物权的效力。笔者认为第二种观点更有可取性，预售登记备案并不是一种物权意义上的登记备案，它的法律价值只在于通过行政管理的手段，来保护商品房交易的安全，最大限度地保障商品房买卖合同目的的实现。申言之，商品房预售合同登记备案制度通过登记备案来公示这个合同，公示的是一个特定的债权债务关系。

因此，抵债房产即便办理了网签备案，仍然属于房企的债务人财产。在实务判例中，对于经网签备案的以房抵债协议是否产生物权担保的效力，最高人民法院同样存在着不同的裁判，有的法官认为可以构成物权担保，但也有法官认为网签备案虽然具有一定的公示效力，但实际上不能发生物权变动的效力，因此购房人不能据此主张排除对抵债房产的强制执行。

笔者认为，根据现行有效的规定，没有哪一部法律、法规或规范性文件明确规定了网签备案的以房抵债可以产生物权担保的效力，因此通常情况下破产管理人不适宜认定债权人就抵债房产享有优先受偿的权利。

2、已办理预告登记的抵债房产的认定及清偿顺序

前文已经论述办理网签备案的抵债房产仍然属于房企的债务人财产，且以房抵债协议不构成的物权担保。相比于网签备案登记，已经办理预告登记的以房抵债协议具备物权公示效力，并且根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020年修正）》第三十条的规定，预告登记的权利人对抵债房产享有更为优先的权利。虽然预告登记不会直接产生物权变动之效果，但是可以认定为保全“请求所有权的转移”之请求权的方式，是一种“实现物权变动的担保工具”。因此，在债务人不履行或不能履行以房抵债协议时，已经办理预告登记的抵债房产，可以作为物权担保以保障债权人的合法权益。从本质上看，认定物权担保的效力符合当事人的意思表示也未损害到其他债权人的合法权益。只是在房企破产程序中，债权人应当在法定的期限内按要求进行债权申报，说明债权金额和性质。

笔者认为在房企破产案件中，针对办理预告登记的以房抵债协议，可以参照《九民纪要》第71条规定执行，申言之，以房抵债协议已经完成预告登记，权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期不履行或不能履行以房抵债协议，债权人请求确认抵债财产归其所有的，破产管理人不应予以认定，并有权主张解除合同，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，破产管理人应予以确认。

（三）思考与建议

从管理人进行债权审查的角度出发，对以房抵债问题，除应坚持上述基本处理思路外，还应当兼顾破产法上的特别规定。

首先，审查是否属于破产无效行为。如果以房抵债涉嫌债务人逃避债务而隐匿、转移财产、虚构债务或承认不真实的债务，破产管理人可依据《企业破产法》第33条之规定认定以房抵债行为无效。

其次，审查是否属于破产可撤销行为。《企业破产法》第31、32条规定了破产撤销权临界期的起算时间，如果以房抵债行为发生在法院受理破产申请前一年内，需要审查以房抵债签订时的价格是否属于明显不合理；或即使价格合理，如果根据当事人内心真实意思，可以推知为以房屋提供担保的，无论债务是否已清偿，破产管理人均可依据《企业破产法》第31条之规定向法院起诉撤销以房抵债行为；如果以房抵债行为发生在人民法院受理破产申请前6个月内，则无论债务是否已届清偿期，以房抵债行为均构成个别清偿，破产管理人均可依据《企业破产法》第32条之规定向法院起诉撤销以房抵债行为。以房抵债行为撤销后，相关抵债房屋均属于房企破产财产的范围。

四、结语

破产法的基本理念之一在于利益平衡，破产程序亦属于概括的执行程序。在债务人财产概括地清偿执行中，涉及到各个债权人利益的平衡，债务人及其他利益主体之间的平衡。所以，数量庞杂的“以房抵债”协议也牵动了债权人、债务人甚至重整投资人的神经。房企破产中以房抵债协议的法律效力问题是破产案件办理的难点所在，极大地考验了破产管理人与法院的解决能力，所以需要我们在司法实践中切实注重实践研究和分析，需要结合司法实践中的争议与困难，掌握“以房抵债”在整个破产实务中的特殊性，尤其是要结合现实困境，加强分析并针对性的采取措施，一方面尽量尊重当事人真实意思表示；另一方面还应当坚守各方利益平衡。

 

[1] 刘勇：《破产程序中以房抵债协议的法理性质与清偿路径探析》，载《法制与经济》，2018年9期。

[2] 优案评析：四平市铭昊建筑材料有限公司诉长春盛世达建筑工程有限公司买卖合同纠纷案。

[3] 最高人民法院民二庭：《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第300页。

[4] 司伟：《债务清偿期届满后以物抵债协议的性质和履行》，载《人民司法》2018年第2期。

[5] 贺小荣：《最高人民法院民事审判庭第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第003页-015页。

...

戴勇坚

建纬长沙律师事务所 

党支部书记、律所主任

戴勇坚律师，中国政法大学博士，一级律师。现任长沙市雨花区第六届人大代表、湖南省律师协会副会长、湖南省立法研究会副会长、湖南省法学会民商法研究会副会长、湖南省十三届人大常委会立法工作咨询专家、湖南省人民政府法律顾问、长沙市人民政府法律顾问、国家财政部PPP专家库法律类专家，湖南省发改委、财政厅PPP专家库双库法律类专家等。现任湘潭大学兼职教授、硕士研究生导师，湖南理工学院教授、硕士研究生导师等。

戴勇坚律师执业近三十年，擅长建筑工程房地产、政府顾问、多元化纠纷解决等领域法律服务，代表作有《法律谈判的理论、策略和技巧》《首席法律谈判官》（独著）等。

戴勇坚律师于2008年被湖南省司法厅授予“2005-2007年度湖南省优秀律师”；2011年被全国律师协会授予“2008-2010年度全国优秀律师”；2015、2017年被评为2017ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师，2020年被中共湖南省律师协会授予“优秀党务工作者”光荣称号；2020年被中华全国总工会办公厅、中华人民共和国司法部办公厅、中华全国律师协会办公室授予“全国维护职工权益杰出律师入围证书”；2021年被中共湖南省律师协会授予“优秀党务工作者”光荣称号；2021年被中共湖南省委非公有制经济组织和社会组织工作委员会授予“湖南省非公有制经济组织和社会组织优秀党务工作者”荣誉称号。

阳红利

建纬长沙律师事务所 

多元化纠纷解决业务部 专职律师

阳红利律师，中共党员，西南科技大学法律硕士，致力从事房地产领域诉讼及政府法律服务等。执业以来先后服务过的客户有：深圳市大鹏新区南澳办事处、长沙市不动产登记中心、长沙县星沙产业基地管理办公室、长沙市开福区秀峰街道办、长沙市开福区发展与改革委员会、长沙经济技术开发集团有限公司、长沙星沙供水工程有限公司、长沙星城中小企业融资担保有限公司、长沙市城北投资有限公司、长沙金霞经济开发区开发建设总公司等企事业单位和行政单位。参与办理过较多的民商事诉讼及专项行政诉讼案件，在民商事诉讼及政府法律服务、行政诉讼等业务领域具有较为丰富的实践经验。