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作者：法海 邮箱：morgantiktok1222@gmail.com 一、问题 修订后《立案追诉标准（二）》（以下简称：“新标准”）对于职务侵占罪的数额规定（3万元以上）与法释〔2016〕9号（以下简称：“旧解释”）关于本罪“数额较大”的规定（6万元以上）并不一致。那么，对于2022年5月15日之后，行为人实施职务侵占数额在3万元以上6万元以下的行为如何处理？ 二、观点 对此，有观点认为，根据“新标准”之规定，对于此种情形，公安机关应当依照“新标准”规定立案侦查，检察机关也应当依照此规定审查批捕、审查起诉。而根据“旧解释”之规定，则行为人职务侵占行为并未达到数额较大之标准，故而不构成本罪。此外，“旧解释”（法释〔2016〕9号）的有关规定并未自动失效。理由在于：其一，从“新标准”第85条之规定来看，“新标准”自2022年5月15日施行，同时废止的仅是《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》（公通字〔2011〕47号），并不包括“旧解释”中的相关规定。其二，虽然作为司法解释性质文件的“新标准”与作为司法解释的“旧解释”在事实上处于相同的效力位阶，但由于“新标准”的制定主体为最高检与公安部，“旧解释”的制定主体为“两高”。类推《立法法》第92条之规定可知，只有当“同一机关”制定的规范性文件，新的规定与旧的规定不一致的，才适用新的规定。而“新标准”与“旧解释”的制定主体并非“同一机关”，即便其中都包括最高检。故而，从这个角度来看，认为“旧解释”自动失效，适用“新标准”的观点存在疑问。这就出现了，行为时既存在对行为人不利的司法解释性质文件（修订后《立案追诉标准（二）》），又存在对行为人有利的司法解释（法释〔2016〕9号）。由于罪刑法定原则的根本精神为保障人权，则应当适用法释〔2016〕9号之相关规定。（参见孔忠愿：《职务侵占罪立案追诉标准的理解与适用》） 三、批判 对于如上见解，一个前提性质疑是：法释〔2016〕9号与《立案追诉标准（二）》对于同一事项的规定不一致时，法释〔2016〕9号的相关规定是否继续有效？如果答案是法释〔2016〕9号旧的相关规定自动失效，则该问题自然不复存在。 笔者认为法释〔2016〕9号旧的相关规定自动失效，但认为《立案追诉标准（二）》不能否定法释〔2016〕9号效力的观点也有一定的理据。这取决于论者如何比较和辨析司法解释、司法解释性文件以及同级机关单位文件的效力。如果按照《立法法》对规范冲突进行严格的形式化解读，那么《立案追诉标准（二）》并非“司法解释”，而是司法解释性文件，似乎不足以推翻法释〔2016〕9号的效力，因为根据《立法法》第104条的规定，司法解释的制定具有严格的主体、程序要求，需报全国人民代表大会常务委员会备案。那么，如果《立案追诉标准（二）》未经严格的司法解释程序，则不属于《立法法》所认可的“司法解释”，而只是通行于部分机关内部的事实性权威规范。 这一解读的益处是紧紧围绕《立法法》等实定法规范进行效力推演，论断简洁明了。但笔者认为这一解读对司法实践毫无意义，只是“书本上的法”。法学研究最重要的应当是关注“行动中的法”。只有承认现状才能尽可能地优化现状，执着于不可改变的制度实践毫无意义，也不够务实。司法解释及司法解释性文件的现状是：未严格按照立法法要求所进行的“实质性立法”如“司法解释”“司法解释性文件”等规范类别浩如烟海，甚至早于《立法法》的出台，已经形成无法扭转的实践惯性，例如“九民纪要”及《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》等文件，虽然不是严格意义上的“司法解释”，但已经成为司法实践实际贯彻的权威法律渊源。 基于这一立场，笔者基于实践惯性，提出更为务实的立场表达：对“司法解释”“司法解释性文件”（在文件类型上不限于“解释”“意见”“决定”“通知”“标准”“批复”“指导性案例”……），应当基于司法机关的实际认可，统一视为效力级别相同的规范渊源。但是，在此立场之上，由于解释性文件的起草者理性有限，规范冲突不可避免，此时仍应对规范冲突的效力判断建立可行的规则。应探究《立法法》对规范效力的实质精神，类推司法解释及司法解释性文件规范冲突的解决方案。 《立法法》对规范效力及其冲突作出如下规定： 第91条 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。 第92条 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。 第93条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。 第94条 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 第95条 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决： （一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决； （二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决； （三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 概括来说，对于规范内容冲突，第91-95条确立了几条基础性规则： （1）同级主体制定的规范性文件效力相等； （2）特别法优先于一般法； （3）新法优先于旧法； （4）法不溯及既往，除非有利于私主体； （5）同级主体制定的规范效力冲突由共同上级裁决。 基于笔者的立场，具体至最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）与最高人民检察院、公安部联合发布的《立案追诉标准（二）》，可以得出如下判断： （1）基于最高检的性质，《立案追诉标准（二）》在实践中的法律渊源地位与“司法解释”等同，因而与《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》在“位阶”上实质是等同的。 （2）最高检主导下的《立案追诉标准（二）》与“两高”共同主导下的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》存在规范冲突。 （3）基于“同级主体制定的规范效力相等”这一判断规则，应当承认，《立案追诉标准（二）》与《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》在实质上具有同等效力，但系不同主体作出。 此时，若基于前述五条判断规则，理论上，若两高对此无法达成一致，且在实践中形成规范冲突，则首先应提请两高“共同上级”（全国人大常委会）裁决。但从司法实践运作的实际来看，这样的场景当然不会出现。因此，本文认为，对于两高来说，即便制定主体不同，只要存在同级别规范的冲突，则可以跨越制定主体，依据“新法优先于旧法”的规则，否定《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中的相关标准。 从实践来看，两高在司法解释性文件规范效力问题上无法达成一致的情况并不鲜见。例如最高人民检察院针对《刑事诉讼法》出台的“高检规则”所制定的程序性规则可能并不会被法院所承认；实务部门也常出现最高检非正式“批复”在法院系统不被认可的现象。但基于经验性推测，《立案追诉标准（二）》不为法院所承认的可能性极低：如果法院不承认最高检察机关如此大规模修改实务标准，会产生非常广泛的实务争议。 退一步讲，由于最高检《立案追诉标准（二）》实质上否定了自己参与制定的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，因而从最高检的视角来看，两个规范性文件实际上也系同一主体作出，此时根据“新法优先于旧法”的一般原则，旧法中的相应追诉标准自然无效。而若《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中有关职务侵占罪的数额规定得不到制定主体之一——最高人民检察院的承认，则不论最高人民法院是否坚持，应当自然地归于无效。 综上，本文开头所提的问题实际上并不存在。2022年5月15日之后，即便“两高”没有出台有关职务侵占罪数额修改的司法解释，行为人实施职务侵占数额在3万元以上6万元以下的行为，司法机关应当适用修订后《立案追诉标准（二）》之规定，对于该行为应予立案、起诉与审判。 刑法问题研究 | 编辑推送 |
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