浅析美发店使用过期化妆品案件的办理思路

近日，某地市场监管局立案查处了一起美发店经营使用过期化妆品的案件，当事人将过期的染发剂放在隔间内的货架上，与未过期的染发剂混放在一起，隔间外标有“非工作人员禁止入内”字样。当事人辩称，这批化妆品过期后并未给消费者使用，只是因为太忙还没清理。另外，当事人也没有履行进货查验义务。现就该类案件的办理思路展开探讨。

一、美发店经营中使用过期化妆品，违反了什么法律法规规定？

违反了《化妆品监督管理条例》第三十九条“化妆品生产经营者应当依照有关法律、法规的规定和化妆品标签标示的要求贮存、运输化妆品，定期检查并及时处理变质或者超过使用期限的化妆品。”和第四十二条“美容美发机构、宾馆等在经营中使用化妆品或者为消费者提供化妆品的，应当履行本条例规定的化妆品经营者义务。”的规定，依照法条，美发店视同经营者，也负有定期清理过期化妆品的义务。

二、过期化妆品摆在货架上是否可以认定存在经营使用行为？

其一，过期化妆品摆在货架上，处于“随时待用”的状态，且未单独标示区分，同未过期的化妆品混放，存在潜在的随时被使用的可能性；其二，货品的摆放，属于商品的展示，是经营性行为的组成部分，若是不认定其为经营使用行为，会形成执法漏洞，因为现实中执法人员不可能时刻监督检查，部分不良商家故意或过失给消费者使用过期的化妆品，就会侵害消费者的合法利益；其三，该美发店从事营利性服务，对化妆品的使用应当做广义理解，应当包括待使用、正在使用和已经使用，虽然目前没有证据证明给消费者使用过过期化妆品，但是这只影响违法所得的认定，不影响美发店使用行为的认定，不能仅以最终是否使用了作为认定的判断标准。

此外，《产品质量法》第四十九条规定：“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品(包括已售出和未售出的产品，下同)货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”也就是说，未售出的商品亦包含在违法行为中。所以，过期化妆品摆放在货架上处于待售状态，应当认定为经营性使用行为。

三、本案的货值金额及违法所得如何计算？

《产品质量法》第六十二条规定：“服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的，按照违法使用的产品(包括已使用和尚未使用的产品)的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚。”

本案中，执法人员没有证据证明过期化妆品给消费者使用过，本着存疑时有利于当事人的原则，采信当事人的说法，则货值应当是货架上发现的“待使用”的过期化妆品的销售价格*数量。

《产品质量法》第七十二条：“本法第四十九条至第五十四条、第六十二条、第六十三条所规定的货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。”

因为涉案化妆品并非直接销售、没有标价，对消费者使用时，每次的用量、用法也都不相同，那如何进行销售金额的计算呢？执法机关可以请求价格认证中心等机构进行价格认定，相关机构会根据国家有关规定和标准，依照相关的程序，结合市场同类产品的销售价格，对涉案产品的价格进行客观公正的分析和测算。

《行政处罚法》第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”。

本案中，没有证据证明当事人已经“使用过”过期化妆品，故违法所得无法确定，按照存疑时有利于当事人的原则，认定没有违法所得。

四、当事人没有进行进货查验，执法人员如何责令其整改？

《化妆品监督管理条例》第三十八条规定：“化妆品经营者应当建立并执行进货查验记录制度，查验供货者的市场主体登记证明、化妆品注册或者备案情况、产品出厂检验合格证明，如实记录并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本条例第三十一条第一款的规定。”

《行政处罚法》第28条第1款规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”

在执法机关作出且送达《责令改正通知书》后，在通知书规定的期限内，当事人负有改正的义务。本案中，当事人不仅要补齐相关的进货查验记录台账，还要索要供货者的营业执照、涉案产品生产厂家的营业执照、化妆品生产许可证，涉案化妆品的注册证书及出厂合格证等。如当事人在合理的期限内未能完成责改内容，或者根本未予理会，依照《化妆品监督管理条例》第六十二条的规定进行处罚。

另外，如果扣押到期后，若执法机关仍未作出行政处罚决定，涉案产品解除扣押返还当事人后，执法人员还应当下达《责令改正通知书》，责令当事人停止经营及使用涉案化妆品。整改到位后，相关整改材料要附卷，从而形成有效的证据闭环。

所以，执法机关要对其是否改正进行复查，若不进行复查，则属于办案漏洞，有追责风险。