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京沪双城记——刑事系列微论坛第三期“认罪认罚从宽制度下律师的有效辩护”讲座在线上成功举办，邀请到北京周泰律师事务所高级合伙人/刑事业务委员会主任陈鑫老师，北航法学院院务委员副教授/中国犯罪学学会理事吉冠浩老师，上海博和汉商律事务所执行主任/上海律协刑诉委主任王思维老师，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人/上海市律师协会刑法与刑辩委员会主任马朗老师共同探讨在认罪认罚从宽制度下律师如何进行有效辩护。 本文为线上讲座环节发言，整理刊发以飨读者。本文转自周泰研究院。 讲座回顾 王思维 上海博和汉商律事务所执行主任 上海律协刑诉委主任 本期京沪双城记刑事系列微论坛的主题是认罪认罚从宽制度下律师的有效辩护，我是王思维，系本场主持人兼与谈嘉宾，来自上海博和汉商律师事务所律师，同时也是上海律协刑诉委主任，在本场直播开始之前请允许我先简要介绍一下本次直播的背景以及邀请的几位出席直播的发言嘉宾。 认罪认罚从宽制度试点以来受到了行业的广泛关注，这种关注基本可以总结为三种声音： 1）许多律师在认罪认罚从宽制度的试点和案件办理当中体会到了真切的困难，他们认为该制度大大缩减了刑事律师的有效辩护空间，对此制度抱有一种非常复杂的心态； 2）该制度不错，类比英美法系的辩诉交易、大陆法国家的控辩协商，或许我们的刑事司法中应当有类似的内容出现，制度本身没有问题，但是可能在制度执行过程中出现了一些偏颇，说的直白一点好经被唱歪了； 3）还有一部分人认为我们应该积极适应该制度，既然没有办法回避，就需要研究如何在这样的大背景下尽量发挥刑事律师该有的作用，顺利有效的履职。 出于这样的争议、出于这样的思考，所以我们安排了今天的话题。 我们邀请到第一位发言嘉宾是这次活动的主办方之一、北京周泰所的高级合伙人、刑事业务委员会主任陈鑫律师，陈鑫律师的职业履历非常耀眼，有着非常丰富职业经验，曾经荣获过北京市检察机关十佳公诉人，投入到律师行业后代表案例层出不穷，是行业里非常值得我们学习的一位专家型律师。 第二位发言嘉宾是吉冠浩教授，也是本场唯一一位受邀出席的学者。吉老师是北京航空航天大学法学院院务委员、副教授，同时也是中国犯罪学会理事，著作曾发表于众多核心期刊，我相信今天吉老师的分享也会从实务、理论两个角度为大家带来对认罪认罚制度的多重解读。 第三位嘉宾是马朗律师，马朗律师是我的师兄，我们在读书的时候已经结下了深厚的友谊，执业以来我们两个人在上海刑事领域一直并肩作战。马律师是北京大成（上海）律师事务所的高级合伙人，也是上海办公室管委会成员，据说是上海办公室第一位80后管委会成员，同时也是上海律协刑法委主任。马律师荣获过很多行业内荣誉称号，例如浦东十大杰出青年律师、第六届优秀青年律师等，同时被商法杂志评为律师新星，在我看来马律师已经远远不是一颗新星了，他是一颗恒星。 话不多说，我们正式开始今天的探讨。各位朋友我们今天的探讨不要局限于一次授课，我更希望通过我的串场能够让我们将这个话题真正交流互动起来，所以我非常欢迎各位能够在直播间直接提出问题、发表观点，我们可以随机进行一些互动。首先有请吉冠浩教授为我们带来他的分享内容。 吉冠浩 北航法学院院务委员、副教授 中国犯罪学学会理事 谢谢王主任。各位朋友晚上好，我先给大家分享一下我这做了一个简单的PPT。我今天先抛砖引玉，我分享的题目是《认罪认罚从宽制度中的无罪辩护》，这个问题从一个现实疑问开始，就是很多律师朋友会在认罪认罚案件里我们辩护人是否还能选择做无罪辩护？犯罪嫌疑人、被告人又认罪又认罚了，辩护人能不能做无罪辩护，这是一个特别大的疑问。并且是很多好朋友都提到这样一个问题。 我今天的分享主要从下面三个层次进行一个展开：认罪认罚从宽制度里辩护权在实然上是怎样的行使样态，在这种样态里辩护人存在不存在无罪辩护，如果存在的话就到了第二个问题——虽然现实存在，那他合理吗正当吗，就到了认罪认罚从宽制度中无罪辩护有什么样的理论根基，如果在正当性上没有问题的话，就到了第三个问题——认罪认罚从宽制度中如果辩护人进行无罪辩护，怎么具体展开？这是我的初步思考跟大家交流。 首先我们看第一块，认罪认罚从宽制度中辩护权在实然上是怎么行使的？总两个方面进行展开： 1）被追诉人的辩护权如何行使； 2）辩护人怎么行使。 首先看被追诉人，这里首先要重申一个大家都知道的，我国《宪法》第130条规定，被告人有权获得辩护，所以我们一定要明晰咱们的辩护权从根上是谁的，辩护权从根上是犯罪嫌疑人被告人的，并且这不是一项普通的诉讼权利，是一项宪法性的诉讼权利，这是一个逻辑起点的问题。 既然知道了辩护权是犯罪嫌疑人被告人的话，犯罪嫌疑人被告人当然自己可以行使辩护权，所以在《刑事诉讼法》第15条规定认罪认罚从宽原则背景下，在具体认罪认罚案件里我们的被追诉人他行使辩护权的时候是怎么行使的呢，他行使的表现首先要先认罪又认罚，所以从自行辩护的样态上他不能做无罪辩护，因为先认罪了；同时又认罚了，这个时候是不能做所谓轻罪辩护和罪数辩护，为什么？因为他为了获得从宽处理机会，也就是实体上的从宽和程序上的从宽。在学界里把自行辩护进而获得从宽的现象概括成量刑协商，但是我觉得这样一个过程，被追诉人有没有辩护？他是有的，他其实可能属于一种量刑辩护的新形态，不像我们之前传统的量刑辩护可能是从法定的量刑情节或者酌定量刑情节进行辩护，这里面通过认罪认罚来获取这样一个量刑优惠。这是被追诉人辩护权的行使。 与之对应辩护人辩护权的行使。 在个案里首先我们看辩护人是怎么介入到个案行使辩护权的？要么基于委托，要么基于法律援助机构指派，进入刑事诉讼程序行使辩护权，这个时候我们就会明确跟刚才讲的逻辑起点问题，辩护权是被追诉人的，辩护人进去了刑事诉讼以后他是被追诉人辩护权行使时候的一个协助者，这一点我觉得我们辩护律师朋友也是要明晰，虽然我们好多辩护律师辩护权是犯罪嫌疑人被告人不能行使的，但是一定要知道从权利根源上是被追诉人的。 具体到认罪认罚从宽制度里我们辩护人的辩护权行使是什么表现？主要在实然上两种表现： a）大家都比较熟悉的，通常认罪认罚案件里是协商性辩护，这个里边辩护人根据不同阶段，当然在认罪认罚从宽里我们的辩护主战场前置到了审查起诉阶段，包括在侦查阶段，比如我们这时候要做出不逮捕辩护，尽量在强制措施里通过被追诉人认罪认罚了，尽量不让他逮捕，如果到了审查起诉阶段我们要把着重点放在基于认罪认罚后对他进行不起诉辩护。如果案件虽然认罪认罚，但是公诉人照样提起公诉，到了审判阶段这个时候可以做协商性量刑辩护。整个过程中辩护人同时还会保障被追诉人认罪认罚自愿性和明智性。这是通常的认罪认罚案件里辩护人行使辩护权的一种样态，但是在有些案件里我们辩护人还会做无罪辩护，当然有事实上的无罪，又有法律上的无罪。所以从实然上、客观发生的情况下认罪认罚的案件里已经有了辩护人进行无罪辩护，这是第一个层面要把实际情况梳理清。 虽然这么发生了，他合理吗？他正当吗？就到了第二个问题，认罪认罚从宽制度中无罪辩护有没有理论根基、有没有正当性基础，经过初步研究我觉得基于以下四点，他是有正当化基础，这四点我们一一展开： 第一点是基于辩护人的忠诚义务，他是从辩护人职责来说，我们辩护人不管是基于委托还是基于法律援助机构指派，介入到刑事诉讼过程中，辩护人职责就是维护被追诉人合法权益，换言之就是忠诚于当事人的合法利益，具体表现大家都比较熟悉，有实体上维护他的权益，程序上维护他的权益以及其他方面法律帮助，这个大家都很熟悉，就不展开了。 不管实体上还是程序上还是其他方面，但凡我们辩护人要维护被追诉人合法权益，具体到认罪认罚案件的时候，他就可以在不违背被追诉人意愿下，为了让被追诉人利益最大化，做无罪辩护。这种情形虽然犯罪嫌疑人被告人认罪又认罚了，但是基于我们辩护人和被追诉人友好协商，共同合意出来你认罪认罚，我这边做无罪辩护，然后我们可能会得到一个不错的效果。这个时候第一种情形是我们被追诉人不反对，这个情形的理论根基就是辩护人的忠诚义务，这种情形里我辩护人虽然做的无罪辩护，但是我并没有违背被追诉人意愿。 第二种情形与之对应，违背了被追诉人的意愿怎么办？第二种理论根基就是相对独立辩护论。相对独立辩护论是从辩护人诉讼地位来看，根据我国《刑诉法》以及《律师法》相关规定，辩护人是独立的参与人，他和我们民事诉讼的诉讼代理人是不一样的，辩护人可以基于自己的意志依法进行辩护，也就是说但凡是我们辩护人根据案件事实和法律规定，是可以独立履行辩护职责，当然这里必须得是辩护职责，再独立不能充当第二公诉人。所以这里边辩护论是咱们法律依据，但是目前学界包括实务界对他的研究会形成一定共识，那就是这个独立不能是绝对的，必须是相对的。 比如这里面独立行使自己辩护职责，必须是维护被追诉人合法权益，所以他的具体表现： 独立于被追诉人，同时还要独立于公检法机关，根据我们辩护人对于事实掌握和对法律理解，独立进行辩护，同时这个独立需要维护被追诉人合法权益。具体到认罪认罚案件里，虽然被追诉人认罪认罚了，我们的辩护人如果是为了维护被追诉人合法权益，虽然可能跟我们被追诉人观点不一致，但是他根据对案件事实梳理以及对于法律适用论证觉得这个案件还是做无罪辩护，从效果上比较好，虽然可能一时半会犯罪嫌疑人被告人绕不开这个弯、不同意，但是还是存在这个空间，他的空间就是相对的独立辩护论，这里我要有一个关键跟我们律师朋友们分享——在这种情形的时候辩护人选择无罪辩护的策略，必须是从有利于被追诉人的角度出发，辩护人需要认真评估无罪辩护可能的辩护效果，如果你的当事人不同意你做无罪辩护，然后你评估他这样做的效果后，还不太理想，我觉得这时候还是不要贸然进行无罪辩护。这是可能存在正当性的第二个理论根基，相对的独立辩护论。 第三点参照了无罪辩护和量刑辩护的关系，这是司法实务里有些律师朋友尤其青年律师朋友会困惑的，我们在庭审过程中还是想做无罪辩护，但是客观情况你看我们今年两高的在“两会”上的报告，每年的无罪率都是特别低，在这样一个背景下，只做无罪辩护效果可能不太好，能不能同时做量刑辩护？这一点就是从刑事诉讼效果来看，其实官方是有规定的，可能有的朋友没有注意到，2015年两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条明确规定了、赋予了辩护律师做无罪辩护的时候，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。 所以我们可以发现做无罪辩护和做量刑辩护同时进行，其实是有法有据的，具体到我们认罪认罚案件里，处理无罪辩护和量刑辩护同时存在这种情形，刚才我们说了，在认罪认罚情形里犯罪嫌疑人被告人是认罪又认罚，但是我们把他概括成一种新型的量刑辩护，就是协商式的量刑辩护。这个时候辩护人出于最大化维护被追诉人合法利益的话，辩护人如果选择做无罪辩护，和前面被追诉人做量刑辩护其实是可以相兼容的，并且如果之前我们安排的好，是可以形成合力，最后达到最好的效果。这是第三点正当化基础，无罪辩护和量刑辩护的关系。 第四点基于实体真实主义，是从刑事诉讼目的来看的，在咱们国家刑事诉讼还是要追求案件的实体真实，所以在认罪认罚案件里我们必须坚持证据裁判原则，具体来说就是证明标准在认罪认罚从宽案件里没有低，辩护人发现了自己接的这个案子里虽然被追诉人认罪认罚了，可能出于各种主观动机认罪认罚了，发现在案证据从证明标准上看其实并没有达到法定标准，这时候我们辩护人是可以特别坚决提出无罪辩护，同时结合前面三点正当化理由，这样做也是可以很好维护我们被追诉人，也就是大家客户合法权益。 所以从正当性上、从理论根基上我们基于前面这四点辩护人的忠诚义务、相对独立辩护论、无罪辩护和量刑辩护的关系、实体真实主义都可以发现——不仅前面说的实然已经发生了，从意愿上他也是有自己的理论根基的。 既然解决了合理性或者说正当性的问题，我们就看在具体的实践中认罪认罚从宽制度中的无罪辩护怎么展开？可能可以从下边几个角度，当然这是我的一个初步研究，仅供大家参考。分别从事实上做无罪、从法律上做无罪以及在违背意愿认罪认罚的时候做无罪辩护。 简单的展开：在事实上的无罪：虽然被追诉人认罪认罚了，但是我们发现下列三个情形之一，犯罪行为未发生、犯罪并非被追诉人所为以及最重要的，虽然有一些证据可以证明是我们被追诉人在做了这个事，但是没有达到法定证明标准，在这种情形下我们是绝对可以做无罪辩护的，不要有心里负担。 法律上无罪：1）从实体法来看不符合犯罪构成；主体不适格，没有刑事责任能力，主观方面无罪过，以及可能存在一些正当化事由。这时候直接就不构成犯罪。2）可能是大家相对有时候会不太注意或者说有些不太常用的，刑事责任消灭，这里边涉及到《刑事诉讼法》第16条的法定不追究他刑事责任的情形。所以《刑事诉讼法》也是有独立价值的，他虽然是一个程序法，但是他也可以反过来影响到实体结果。同时还有刑事实体法律修正案不断在修改，可能修改后有些行为不需要追究了，同样速度刑事责任消失的情形。 最后一点，在代理认罪认罚案件的时候发现其实这里的认罪认罚违背了我们当事人意愿，被追诉人的认罪认罚可能是缺乏下面四种任何一种的： a）认罪认罚不自愿，违反了自愿性； b）违反了明智性，明智性就是对于认罪认罚的法律效果他不知道，可能这边只是我们公诉机关单方许诺他了，说你认罪了，这边给你怎么样的好处，但是他不知道其实认罪认罚后等于放弃了很多相应诉讼权利； c）真实性，认罪认罚是假的； d）合法性，不符合认罪认罚里的相应程序，比如有没有相应律师做见证在签具结书的时候。 以上三点是我一个初步研究进行展开，当然具体怎么展开以及在行使过程中的具体实践问题，还是有请三位主任给大家进行分享。王主任我就先暂时分享到这里。 王思维 上海博和汉商律事务所执行主任 上海律协刑诉委主任 谢谢吉老师，吉老师从理论和实践两个角度为我们分享了认罪认罚程序中无罪辩护的理论基础以及展开路径。该问题确实是律师行业近年来非常值得关注的问题，实际上许多律师在办理认罪认罚案件时会陷入矛盾抉择中，一方面从律师证据和法律角度去判断，可能是案件定性问题，可能是事实认定问题，可能是量刑畸重，律师会认为没有办法接受认罪认罚的结论；但另一方面，一旦不接受认罪认罚也许会换来一个更重的量刑建议。认罪认罚案件中的无罪辩护确实是律师行业不能回避的一个课题。 我想问一下马朗律师，吉老师刚刚谈到的问题，我相信你在实践中一定碰到过，即在认罪认罚中不得不去做一些独立的无罪辩护，您在这方面有没有什么值得分享的经验？ 马朗 北京大成（上海）律师事务所高级合伙人 上海市律师协会刑法与刑辩委员会主任 这个问题很好，我觉得但凡是做过刑事案件的律师这个问题一定会遇到过，因为他不是偶发性的事件，在我看来应该是相当普遍的一种情况。认罪认罚制度的初衷就是要按照制度或者说政策上所规定的应当是以犯罪嫌疑人被告人自愿性为基础，但是这个自愿性在实践当中我觉得普遍做的不是很好。 我自己的一个方式方法就是哪怕是这个案件我做好了认罪认罚的准备，比方说在侦查阶段了我就做好了认罪认罚的准备，那么案件移送检察院后我依然是以最快速度阅完卷后给出一份无罪或者部分无罪，我会给出一份与认罪认罚这个初衷不是很相称的一份律师意见书给到检察官，给到以后这个意见其实并不影响我后面再继续跟他提认罪认罚，我目前能做到的可能就是这种变相，不管是在法院还是在检察院我都是先把这种意见，甚至有一些基于公诉机关的压力，签了认罪认罚的案件，被告人事后心有不甘，案件移送法院后我也是第一先给法院交一份律师意见，随着手续寄过去，有时候法官看到后打电话来质问，说这个案件不是认罪认罚的案件吗，怎么又邮寄了一份无罪律师意见过来？我说供你参考，如果法庭认为这个案件还是这样，我提前逼他们表个态而已，一部分法官还是跟我讲，他看下来这个案件还是适用认罪认罚，所以等于是提前告诉你法庭的态度，也是一种夹缝中表达观点的一种方式方法吧。 王思维 上海博和汉商律事务所执行主任 上海律协刑诉委主任 谢谢师兄的分享，我相信马朗律师在实践中一定有大量案件在认罪认罚程序中选择了无罪辩护，我觉得每一个律师都不能回避这个问题，这也就是今天我想和各位分享的内容之一。 在认罪认罚从宽制度试点之前这种形式本身就在实践中存在了，这点大家不要去回避，虽然从制度试点来看这项制度是自上而下的推动，始于最高院，随后落实到几个试点地区，最终铺向全国。但实际上在这项制度推动之前，检察机关也经常会以量刑建议的形式，告诉律师你的态度决定着我们量刑建议的尺度，这个做法当时作为一种“潜规则”已经存在了。近期该试点依然在推进，虽然不再考核认罪认罚率，但是重罪认罪认罚依然是检察机关下一步要推动的内容。因此，能否在认罪认罚制度中独立辩护，如何在认罪认罚程序中独立辩护，就是今天我想和各位分享的话题。所以我今天的题目叫做《认罪认罚程序中独立辩护的展开》。 我想请大家先去回顾一个问题，独立辩护这个问题在理论界以及在律师行业中是第一次被提出吗？很显然不是。这是一次重提，在律师行业恢复之初行业的普遍观点认为辩护律师与代理人不同，律师具有独立的辩护权，甚至相对极端的观点会认为律师的独立辩护权不仅是不受其他案外因素干扰，也不受当事人意志干扰，这种观点在律师制度恢复的早期，即上世纪80年代到2000年前后，是比较主流的观点。学界对这个问题的研究，在2000年前存在一些争议，但是2000年后大部分观点是趋同的，即律师不能完全独立于当事人去执业，因为法律赋予了当事人自我辩护权，同时赋予了其获得律师为其辩护的权利，从而才有律师作为辩护人介入诉讼活动的可能性，权利来源是明确的，所以律师的权利不能独立于当事人。直到认罪认罚试点开始后，各种现象重叠发生，又重提了独立辩护的概念。 这是我要谈的第一个问题，为什么要重提独立辩护？这个老生常谈的话题为什么在认罪认罚试点程序开始后，又被重视了，是实践催生的。我觉得至少三个原因让我们不得不去面对这个事实。 第一，认罪认罚诉讼活动中检察机关占有绝对主导地位。过往律师在执业当中经常会寻找一种制衡，比如某一个观点能够通过法院向检察机关施加一些压力或者相反。但是目前的认罪认罚诉讼架构无论从表面上看如何，实践中就是检察机关绝对主导诉讼，在两高三部发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中也可以看到，什么样的情况法院可以改变认罪认罚量刑建议？要有“明显不当”，一般的不当都不能改变，同时法院不采纳检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。改变之后也可能存在被抗诉的风险，这些都是很明确的。不可否认占据绝对主导地位的检察机关在认罪认罚制度中压缩了辩护权利实施的一些空间。 第二，既然检察机关有绝对主导地位，律师当然寄希望于通过辩护活动能够让检察机关尽量多采纳我们的建议。事实上制度设计时认罪认罚程序性规则是非常充分的，但是量刑协商没有在该程序性规则里充分体现出来，很多学者包括律师最近渐渐都在呼吁，建议在认罪认罚制度中设立独立量刑协商程序，就像在审判中要有独立的排除非法证据程序一样。为什么？量刑协商在实践中变成了量刑建议的告知、通知，我觉得这是非常值得警惕的现象，如果不去改变这个现象的话，认罪认罚中的独立辩护或者无罪辩护以及“形式上”认罪认罚、实质不认罪认罚的现象是不会消弭的。 第三，也是律师独立辩护被越来越重视的一个原因，在认罪认罚从宽制度中逐渐演变成认罪认罚，就依法量刑；不认罪认罚，就从重。认罪认罚实体处遇上的优待、程序处遇上的优待没有被体现出来，但是如果不认罪认罚变成一个从重情节，这个现象很值得我们去反思，定罪和量刑的问题都是实体问题，不能离开实体法谈认罪认罚，在实体法上坦白是从宽情节，这是毫无疑问的，但是不坦白是从重情节？显然不是。如果把不坦白作为从重情节的话，实际上就是在客观上限制当事人自己辩解的权利，自然也是限制了辩护律师辩护的权利。 正是因为有这三个现象的存在我们才越来越重视、偏向在认罪认罚程序当中行使独立辩护权利，这是一个客观现象，是实践现象催生了律师行业向着这个方向去走。 那么，是不是提了独立辩护就可以毫无限制的独立辩护呢？也不必然。在律师选择是否要独立辩护时，依然是以当事人利益为重，独立辩护不能成为律师表演的一种手段，而是应当通过独立辩护，或促进更好的量刑协商结果，或真的去实现重罪变轻罪或者无罪的结论。 第二个问题，怎么界定独立辩护？是在律师制度恢复之初可以完全独立于当事人履行律师的辩护权吗？律师的辩护观点完全不受制于委托方吗？我想也不尽然。 其一，如何界定辩护权。辩护权是一种特殊的代理关系，辩护律师不是当事人的代言人，不是单纯的委托、受托关系，而是依照《刑诉法》的规定来履行辩护人的法定职责。 其二，如何理解具结书的法律效力。第一种观点是实践中很多检察机关用实际行动都会得出的结论，即具结书是检察机关对这个案件判断结论、审查结论的告知，包括如何定罪，在怎样的量刑幅度下量刑。第二种观点可能走向另外一个极端，认为具结书实际上是一份协议，是控辩双方就案件事实、罪名、量刑达成的一致意见，既然是协议当然是可以被反悔、被修正的。第三种观点是前两种观点的折中，既不是完全作为控辩双方意思一致的一份协议，也不是检察机关的单方告知，而是量刑协商结果的确认，该协商结果一旦确认，原则上没有充分理由的情况下就不应该被改变。 在上述对具结书法律效力的理解上，如果把检察机关的通常做法理解成一种常态的话，具结书就是结论性的告知，很显然不会有独立辩护存在的空间。只有把具结书理解成后面两种中的任何一种，协商结果的确认也好，协议性法律文件也好，才有可能存在独立辩护。这也是律师在展开工作中需要了解自己的武器是什么，在明确了具结书性质后进一步再去理解律师签署具结书的行为系何种性质。 对于具结书的签署，首先从辩护律师的角度，律师在与控方沟通时要明确，律师签署具结书的行为不是对具结结论的认可。从《刑诉法》以及《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》文字来看，虽然辩护律师也好、值班律师也好，律师在认罪认罚程序中的权利和职责不局限于见证，但是律师签署认罪认罚具结书这个行为本身就是见证，，律师见证的内容是认罪认罚程序的合法性，包括了是否充分告知了认罪认罚程序中被告人权利义务、一旦签署认罪认罚的法律后果，受到的权利限制以及签署过程中有无受到威胁、恐吓，是否自愿签署这份具结书。能够佐证该观点的，是上海有几个区院的认罪认罚具结书中专门有一栏，备注辩护人的独立意见，很显然该具结书允许律师备注其独立意见，其实就是认可了律师的签署行为并不是对具结结论的认可，而仅仅是对具结程序合法性的认可。我觉得这个做法非常值得在全国范围内去推广，这个就是我们要去理解的，如何界定独立辩护？基于控辩双方具结书的法律效力，具结书充其量是协商结果的确认，律师的签署行为充其量是程序合法性的见证，所以才会存在独立辩护。 其三，既然律师签署了见证程序合法性的具结书，那么在此后的程序中，无论是后续的审查起诉程序还是庭审程序，律师还能否以程序不合法、不自愿为由提出辩护？我认为要受到限制。如果律师认为认罪认罚程序不合法，当事人系不自愿签署，律师就不应该作为见证人签署具结书，而是应该真正做无罪、罪轻或者事实不清的辩护，一旦律师签署了具结书，就意味着要为你的提笔落字负责，我认为提出这个要求某种程度上是对律师行业的自我约束。 律师认为认罪认罚限制了职业权利，但同时律师是否真正把认罪认罚职业权利当做你的权利？有多少律师特别是作为值班律师在做认罪认罚案件时没有去了解过这个案子，甚至从来没有见过这个当事人，如果律师将签字如此看待的话，就不要怪别人不重视你的权利。因为律师要履行见证的职责，要真的去保证当事人的签字是真实的、合法的、自愿的，律师签了字就不能再去反悔，不能再以程序不合法、不自愿为由提出辩护，只能以其他理由提出辩护，这是我对独立辩护界定的观点，即律师签字以后独立辩护权是受限的。 除此之外还有另外三种限制：1）事实和法律限制，来自于《刑诉法》第44条，律师基于事实和法律提出辩护，不能违背事实法律独立辩护。2）《刑诉法》第37条规定很清楚，要做有利于当事人的辩护，当事人认为无罪，律师要做有罪的辩护，不可以。3）当事人认罪认罚，律师要做独立辩护，虽然对当事人有利，但也要征得当事人的同意。 其四，律师在认罪认罚阶段之后介入，认为认罪认罚程序不合法不自愿的，行不行？当然行。律师没有在这份具结书上签字，没有见证程序是否合法，当然能以程序不合法、不自愿为由提出无罪辩护或者罪轻辩护。 以上是我对独立辩护的理解，其并不是漫无边际、不受任何限制的独立辩护。 第三个问题，独立辩护如何实施。我想从审前程序、庭审程序两个角度谈一谈我们如何实施认罪认罚程序独立辩护。 审前程序中首先我认为要坚持一个原则，即“提前辩护+高效辩护+积极辩护”。 提前辩护是指，既往没有认罪认罚程序的案件中律师的辩护时间相对充分，然而近期随着认罪认罚试点以及案件比办案指标考核，认罪认罚+案件比大大压缩了律师的工作时间，也压缩了承办人的工作时间，实践中很多案件延长、退回补充侦查越来越难，不退不延的案件占比越来越高，这意味着律师的工作效率一定要提高，启动工作的时间点一定要提前，甚至在案件批捕阶段就要向检察机关充分提出辩护意见。律师过往的工作节奏是侦查阶段在批捕时提出是否要批捕的意见，审查起诉阶段先阅卷，充分阅卷后再提出对案件事实证据，法律方面的辩护意见，实在来不及则跟公诉人进行沟通，是否能延长15天、是否能退回补充侦查。目前认罪认罚案件中这种工作节奏被打破，律师不得不被动提高工作效率，在审前程序的独立辩护过程中提前辩护，在侦查阶段就进入到检察机关的辩护，提高辩护效率是很重要的。 积极辩护是什么意思？认罪认罚案件中，认罪认罚结论很大程度上左右着后续案件结论，认罪认罚改判率极低，法院基本是采纳了认罪认罚建议。因此律师有效辩护的展开主要就局限于检察机关批捕或者审查起诉阶段。律师应当化被动为主动，积极寻求表达观点、反映意见的机会、空间，不能像以前一样等着检察机关采纳律师的意见，而应该主动寻求意见的交换以及采纳的空间。这是大原则。 具体展开，对当事人要充分告知，要争得当事人对律师辩护行动的同意，特别是要明确告知一旦实施认罪认罚其权利限制是什么，通常来说有以下两点：首先，告诉当事人其自我辩护权受到限制。一定要让当事人有这个概念，签了认罪认罚具结书，在庭上再提出对事实的辩解，或是对量刑意见的辩解，可能会导致认罪认罚被推翻，反悔之后要承担一些不利后果。其次，除了自我辩护权的限制之外，还有上诉权的限制。没有正当理由的上诉就很有可能面临抗诉，会因认为当事人的认罪认罚意愿是虚假的，导致二审加刑。 对于公诉机关，认罪认罚的主要目的是以打促谈、以辩促谈。在战场上得不到的，在谈判桌上也得不到，律师如果不让公诉人知道案件事实、证明、法律、量刑依然存在巨大争议空间，如果双方无法达成合适的量刑意见，在法庭上律师依然要面临巨大的公诉压力，只有拿出让对方真的感受到压力的辩护意见，才能让该意见最终体现在量刑协商的结果上。需要提示的是，所有工作一定要留痕，要提交给检察机关的书面意见。 在审判程序中如何实施认罪认罚程序独立辩护，首先，律师一定要在庭审之前与法庭充分沟通，如果是认罪认罚案件的独立辩护，我建议在庭审之前充分向法庭表明你的辩护意见，可能未必提交书面意见而是庭后提交书面意见，但是庭前一定要说服法庭案件虽然认罪认罚但是有巨大争议，如果没有充分告知，会导致法庭偏听偏信，所以律师在认罪认罚案件中提出独立辩护，实际是让法庭能够尽量全面广泛听取到关于案件的意见，争取法庭的理解。 对于认罪认罚案件能否独立辩护，各地法院理解差别非常大，如果法庭认为认罪认罚案件不能独立辩护，庭前应当努力说服，上述观点都是律师说服的武器。如果法庭认为认罪认罚案件可以独立辩护，则应当说明独立辩护有价值有道理有必要，要防止法庭表面上答应独立辩护，庭审中却不给充分时间，法庭认为有必要有价值有帮助，自然会在庭审中尽量让律师充分发表观点，这是考验辩护律师判断是否准确，考验辩护律师的职业经验，即能否在有限时间里向法庭沟通清楚，说服他，需要一些经验和技巧。 对于当事人，要充分沟通。认罪认罚案件的独立辩护，当事人在庭审中需要配合，既不能在独立辩护中导致当事人推翻认罪认罚，也不能让当事人在庭审中完全堵塞、完全排除了律师独立辩护的可能性。当事人从庭审一开始就需要配合，比如宣读起诉书后，法庭问当事人对起诉指控的事实有没有异议，当事人应该回答对起诉指控的事实有没有异议，但是实践中可能演变成当事人对起诉书指控的内容有没有异议，包括定罪包括量刑包括实施，二者实际上有偏差。当事人应该怎么回答？认罪认罚的认罪指的是什么？是认可定性？不是，《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定很明确，当事人回答“对起诉指控事实没有异议，但是法律上如何认定我不懂”，这就为律师独立辩护留出了空间，也没有推翻认罪认罚。独立辩护在审判程序中特别需要注意的一点是如何把握好这个程度，千万不要因为律师的独立辩护导致认罪认罚程序的既得利益丧失，除非是不做认罪认罚，只做无罪辩护，罪轻辩护等。 第四个问题，律师在做认罪认罚案件时应该坚持的基本立场。很多律师在这个问题上犹豫不决，要不要独立辩护？要不要做认罪认罚？我希望以下三句话能够得到各位同仁认可： 第一，冤假错案、冤案假案不能妥协。不能在冤案假案中认为既然已经是缓刑了，去做认罪认罚，不可以，这违背了我们做律师的基本职业伦理，而是必须要得出是无罪的结论。当然如果律师认为是无罪案件，当事人认罪，原则上不能去辩护；第二，仅罪刑争议要目的导向。律师的目标是为当事人争取一个最好的处理结果，缓刑、免处、不起诉、大幅度量刑从宽，这时就存在协商的空间，要目标导向、目的导向，为当事人实际利益服务；最后，特别需要向各位同仁传达的，我的个人观点是认罪认罚制度本身是有必要的，刑事诉讼程序中应当有一种作为繁简分流的出口制度，集中力量办理真正重大复杂案件，实际上认罪认罚试点与庭审实质化改革，应该是一体两翼，只不过实践中庭审实质化的声音越来越弱，认罪认罚的推动越来越紧迫，导致该制度变味了。我们的目的是通过繁简分流促进真正的重大疑难复杂案件的庭审实质化，现在反而导致好像庭审实质化被认罪认罚削弱。所以我们要分开来看。 制度问题是制度问题，实施问题是实施问题，对于认罪认罚制度的一些立法不足，规则不足，以及事实中的一些偏差，我们作为职业人士态度应该是理性的推进与推动，而不应该去讽刺、挖苦、拒绝甚至是要去推翻，这都是不合适的。 以上是我针对认罪认罚独立辩护展开问题做的分享。肯定有偏颇之处，我也非常愿意听一听吉老师、马朗主任的批评。吉老师，不知道您对这个问题有没有什么需要批评指正的地方？ 吉冠浩 北航法学院院务委员、副教授 中国犯罪学学会理事 王主任讲的很好，给我们分享了实务里直接经验。刚才说到具体展开第三点，最后一点没有说太具体，跟王主任不冲突，我说的那个是类似刚才周律师提问的问题，就是说具体展开第三种情形就是认罪认罚案件里做无罪辩护，违背了他的意愿的认罪认罚，王主任说的那种如果我们辩护人从一开始就介入这个案子，包括具结书，你见证的签的就是出庭辩护人的名字，绝对是不能以这个为理由进行无罪辩护。所以我跟王主任的观点不冲突。 我说的那个是刚才周律师问题的问题，比如前面具结书签字可能就是一个值班律师，甚至中间更改辩护人了，你出庭的辩护人是可以基于这一点切入，所以是没有冲突的。 还有一个，最后王主任说的认罪认罚从宽制度初心在哪，十八届四中全会明显说出认罪认罚从宽制度是以审判为中心的诉讼制度改革的配套制度，配套制度就说明他不是主角，他最开始是配角，他要来保障刚才王主任说的庭审实质化，我博士论文当时陈志华（我导师）指导我，我博士论文就写的庭审实质化，2017年一毕业，后来发现庭审实质化没有人提了，全成认罪认罚从宽制度了，所以我们同行最近刚出了一本认罪认罚的书，就说你现在搞刑诉的不研究认罪认罚，好像你不是搞刑诉的一样，可能是搞刑诉的应该不搞庭审实质化就不像搞刑诉的一样，应该是这样的。这是我一个简短回应。 王思维 上海博和汉商律事务所执行主任 上海律协刑诉委主任 谢谢，肯定是无意冒犯吉老师，事实上也说明我们的观点也是一致的，像吉老师刚刚所讲，认罪认罚这个制度这几年的推动好像和我们之前理解不太一样了，就是吉老师刚刚讲到2016、2017、2018年那段时间很多刑事司法改革的动线让我们从事这个行业的人非常鼓舞，出台的几项规程如果真的能够实施下去的话，刑事案件庭审会焕然一新，会变一个面貌，这些年可能种种原因，最高检主导推动的认罪认罚进度非常快，与之相配套的庭审实质化改革不能说收效甚微，确实有待进一步展开，这也就是我说的对制度问题、规则问题什么态度，以及对执行问题是另外一种态度。 非常感谢吉老师的补充，马朗主任看看有没有什么在这个话题里需要补充的观点？ 马朗 北京大成（上海）律师事务所高级合伙人 上海市律师协会刑法与刑辩委员会主任 我接着你的话题做一些补充，然后我开始我的主题发言？ 大家晚上好，刚才两位博士从理论和实践角度都针对，尤其刚才思维主任话题讲的非常全面，我其实是从实务上做一些我自己的补充，可以说很少有案件说不会遇到认罪认罚，实践当中纯粹的无罪案件当然也有一些，不是特别多，绝大部分案件走到审查起诉的时候都会遇到，甚至侦查阶段就会遇到这个问题，要不要认罪认罚。 律师在和当事人沟通过程当中，面对这个问题，认罪认罚具结书需要当事人签字，也需要律师签字，在这个签字过程当中律师与当事人以及家属之间某种意义上会有一种张力，我这两年越来越遇到一些同行在认罪认罚这个事情上处理上导致后续与当事人及其家属引发一系列的纠纷，促使我来做这样一个补充。 全无罪案件我觉得倒好办，我们遇到比较难办的是部分无罪案件，举个例子比如当事人被指控受贿500万，他对其中100万认为是无罪，这种情况下他问你要不要签认罪认罚，就比较难受。更难受的是客观上当事人认为客观上他无罪，尤其在监察委办理案件当中因为没有律师帮助，到了审查起诉后从律师角度来说我们想推翻这个案件的证据太难了，想让行贿人出庭等，都觉得可能性比较小。 在这种情况小我们怎么样跟当事人说你认罪还是不认罪，从我自己角度来说我同意前面两位刚才说的，认罪认罚这个具结书本身来说其实首先有一个启动权就是当事人自己，如果他自己不愿意签，就像思维主任说的我作为律师，我要去说服他说你一定要签这个东西，尽管说从律师角度来说看下来不签反而对他更不利，我们其实也没有说服的义务，最多是把这个可能结果披露给他，最终选择权还是在当事人自己。 反过来也是，如果当事人非要来认罪认罚，律师认为这个案件不能做认罪认罚，我也要把利弊跟他讲清楚，否则走到最后变成我明明想帮他争取一个更好结果或者甚至帮他在法律上一个清白地位、无罪结果，但是他却付出了更重的自由代价，这个时候会引发一些不必要纠纷。 个人建议在这个问题，理论上我们可以做一些探讨，但是实践当中还是把签不签选择权交给被告人及家属，并且我建议我们在工作当中要留下一些证据，避免律师在这个过程当中表现的特别强势，好像不管签也好、不签也好，好像是律师的主要事情，因为结果是由当事人本人来承受，要做好充分的信息披露以及记录工作，这是我对前面的一些补充。 我今天发言主题关于认罪认罚制度的一些建议。这个制度试点过程当中有过一些争议，现在是一种不可阻挡的趋势，实践当中司法机关也在不断推行这样的制度，我们对于这份制度从完善角度来提一点意见。 按照时间顺序，第一个建议，可能跟立法关系不大，不是规则上原因导致这样一个结果，高积压率。尽管过去两年我们在刑拘、逮捕这两项指标上全国范围内比例有所下降，但是还是仍然处于一个高位阶段，我为了准备今天晚上的讲座特地翻到人民检察院刑事诉讼规则，140条讲的很清楚，我们在审查逮捕阶段如果说面对的犯罪嫌疑人罪刑较轻，没有其他重罪犯罪嫌疑，并且自愿认罪认罚，这里面讲到侦查阶段的认罪认罚，符合这样条件人民检察院至少在这个规则上建议不要去逮捕这样一名犯罪嫌疑人。实践当中就我自己以及我周围同事办案效果来说，这条执行的不是很好，相当一部分我们认为罪刑非常轻甚至判也判不了几个月的案件最终还是被逮捕。我不知道是不是依然有一些考核指标上的考量还是怎么回事，不好说，这条我的感觉导致在实践当中没有得到很好解决的一个问题，没有在这个阶段给到认罪认罚犯罪嫌疑人应当有的一些从宽条件。 第二个建议，随着诉讼程序往后推移，扩大认罪认罚案件当中不起诉的案件比例。我目前检索到的，随着认罪认罚制度推行，这几年不起诉比例已经把原来好多了，但是我这里拿到去年数据，这里给到的数据不知道准确不准确，去年全国应该有16%案件是不起诉的，这是最高检两会报告里的一些数据。16%不起诉，意味着84%案件还是最终被起诉，我们国家被起诉上去以后，人民法院会定罪概率有多少，大家可以折算一下，所以意味着80%+案件最终被定罪。我这里要强调的就是说，我给出一个建议，不是说没有边际扩大不起诉比例，如果一定要给一个具体刑期方面建议，我建议三年以下轻罪案件要大幅度提高这样不起诉比例，否则我实践当中从我跟检察机关沟通的情况来看，他们认为我已经给了你非常轻的量刑，就不要再提不起诉。 比如你已经关了6个月，我给你建议量刑7个月，你开完庭马上就可以回去了，你非要不起诉干什么。这里无需我过多展开，这里只想提一点，认罪认罚前面我最开始开场的时候说过，认罪认罚初衷我记得至少有这么两条：1）想要把长期以来对抗性司法扭转一下，朝着恢复性司法做点工作；2）推动社会良性治理，良性治理包括既然是一个犯罪行为，不管人与人之间的关系，还是人与单位，还是人与国家的这些关系的破坏，从社会良性治理角度来说我们一个案件如果说因为能够在各方协商下，让犯罪嫌疑人通过认罪认罚程序适用，在认罪认罚程序适用当中使得各个方面被破坏关系得到修复，那是非常完美的，或者说至少这样一个初衷应该得到我们支持的一个制度。 前面两位刚才跟大家也有讲到过，实践当中我们这方面尤其在轻罪案件当中，因为你坚持要给他定罪诉上去，哪怕这个人从头到尾都给他判适用缓刑，没有积压他，因为你给他定了一个罪，不管这个罪是缓刑还是拘役还是几个月的期刑，这样一个罪（我作为碰到的）会影响，如果说是一个大学生犯罪或者研究生、博士生犯罪，这个罪名本身就导致他这个学位没有了、学历没有了；另外如果说有一些国企工作人员或者外资企业工作人员，他的工作就是因为这样一个刑事案件没有了，等等，给他带来的影响可能是多方面也是非常全面深入的。 所以很多时候当事人在没有选择的情况下，被迫选择认罪认罚，他的真正认罪认罚结果其实并没有实现，这样一个结果不是他想要的，你要说在这样结果下虽然表面上形式上他适用了认罪认罚程序，他对这个社会关系修复、对于当事人拿到有罪判决后他的怨气，他对各个方面怒气、戾气有没有得到消止，我觉得作用是有限的。更何况实践当中我碰到的检察机关在认罪认罚过程当中有相当于部分原因我们作为律师没有条件去联系到被害人，这个时候我们主张能不能让检察机关帮我们约一下被害人，哪怕去谈一谈，争取他的谅解、争取一种可能性，我碰到的检察机关基本不大愿意做这件事情。是因为没有时间还是说对于这样一项制度他的初衷，他要恢复各种社会关系初衷理解不深刻，我觉得原因都有。 所以我们还是需要在制度上，我说的这个制度包括司法机关司法解释，包括他们制定的一些考核标准等，乃至于他们的一些刑事政策上都要考虑我们在轻罪案件当中，我刚才说的三年以下的案件当中轻型案件当中要大幅度提高不起诉的适用比例。这是我讲的第二个建议。 第三个建议，有一些认罪认罚没有签，我接下去要讲的这种情况相当一部分律师都有同感，不是当事人不愿意，也不是说这个案件没有条件，而是因为立法原因。 举个例子，比如取代增值税专用发票，当我抵扣的税款金额达到250万以上，我印象当中就要被判10年以上如果说没有自首这些情节的话，这种情况我认罪认罚动力在哪？我缴纳这么多罚款，也认罪认罚，实践当中我经常遇到，检察官跟我讲你认不认罚，我判你10年，不认罪认罚判你11年或者11年半，这种差距已经小到让当事人没有认罪认罚、没有缴纳这些税款、罚金的意愿，这时候对各方都没有好处，怎么办？实践当中我碰到的这种案件挺多，我觉得这样的一周局面如果仅仅因为立法，因为立法我们一时半会不能去修改，哪怕是因为最高院司法解释原因导致量刑卡在那里，也没有办法修改。 但是我觉得《刑法》毕竟给我们开了一条口子，司法机关在个案当中有权利启动一个怎样的程序，法定刑以下建议量刑的这样一个程序，这个程序我坚持了这些年，坚持到什么程度，坚持到在法庭上公诉人都认为同意辩护人观点，建议法庭启动这样一个层层上报程序，要在法定刑以下量刑，但是法官给出的判决控辩双方认为本案需要在法定刑以下量刑，本院认为不需要，不给你启动这样的程序。其实这样也不是很有利于说服当事人签署认罪认罚。我刚才讲的这种实践当中还是有不少，我们落实到具体认罪认罚程序适用的时候往往会遇到阻碍。这是我讲的第三个建议。 第四个建议，这也是我遇到的一类情况，在共同犯罪案件当中，比如我代理第一被告人，第一被告人不愿意认罪，我也觉得这个案件事实、法律适用都有很多问题，最终没有走认罪认罚这个程序，但是这个案件从第二被告开始往后到第五被告一共五个人，除了我之外还有四个人，另外四名被告身选择了认罪认罚，就被立案处理，变成我的当事人开庭的时候，法庭上本来公案移送上来的时候是5个人的共同故意犯罪案件，因为这样第一被告人没有认罪，后面4个人认罪，导致大家分案处理，适用的程序不一样。 其实这样一种适用，导致结果就我这样一个当事人在法庭上，本来5个人在庭上有相当多自证机会，我作为第一被告的辩护律师，我也可以向2、3、4、5被告人发问等，还是有助于事实查明，但是因为这样一种分案处理程序选择，导致这种对质权就没有了。我相信2、3、4、5名这4名被告人在不用面对第一被告人的时候，让他做个笔录，指认第一被告人或者怎么样，他的心理压力没有那么大，相对于当庭指正，签份笔录相对更容易一些。所以这也是实践当中切实发生的一种真实情况。如果说以后这样成了一个惯例，我觉得是很不利于我们在证据上为那些没有选择认罪认罚的案件的被告人辩护。 《刑事诉讼法》好像有过类似规定，共同犯罪案件当中部分被告人不认罪，不愿意适用认罪认罚程序或者简易程序去处理的，对全案都不能适用简易程序，但是他没有说不可以分案审理，所以实践当中有一些案件是被强行分案处理。 分案处理还有一个问题卷也不一样，有时候我要阅卷，我要阅2、3、4、5、被告人在侦查阶段笔录或者在审查阶段做的笔录，他自己选择性给我一些卷宗，全案变成拆分了一部分卷宗出来，这也是一个很大问题。所以我觉得这方面可能需要规律上再去梳理一下。 最后一个建议，需要规则上去梳理的一个问题，也是我在办案刚才当中碰到的。当控辩双方一致签了一个认罪认罚具结书后，这个认罪认罚结果尤其量刑结果没有被法庭采纳的时候，甚至法庭当庭建议公诉撤回，他觉得量刑太轻，需要加重，这种情况在审查起诉阶段被告人因为他要选择适用认罪认罚程序，他必定会以认罪为前提，认罪某种意义就包括他要之前一些尤其主观明知笔录。比如在一个内幕交易案件当中被告人之前在侦查阶段不认为自己明知这样一个信息属于内幕信息，但是因为到了审查起诉阶段，他选择认罪认罚，他在认罪认罚的时候那份笔录当中公诉人也不是吃素的，他一定让他在认罪认罚同时做一份笔录，笔录就包括他主观上要对之前认知做一个有罪变更，他做了这样一份笔录有助于公诉，签了认罪认罚具结书，他想争取减轻处罚，所以又给到比如退500万赃款出去等等。这种因为到了法院，法官建议公诉人撤回这样一个量刑，撤回一定是加重的，加重以后问题来了，你原来做的有罪笔录还能不能作为指控他的证据使用？此外家属在审查起诉过程当中带他退的这些赃款是不是还继续有效？我提这样的问题只要是个律师你一定会知道法院怎么处理。法院处理方式就是继续把这样一份有罪供述当成证据使用，你退出了赃款，他们认为是有效的，不会退回。 我说的这样的一个情况不知道是不是仅仅是我碰到的，不知道视频前的一些同行们有没有碰到过类似情况，如果也有说明这不是一个个案现象，需要我们在规则上加以梳理，我相信这个问题在认罪认罚问题上不是一个新的、小的问题，应该属于以前有人提过，怎样在规则上把他做的，尤其从有利于被告人原则做得更好一点。 我看到有一些学者说为了避免这种情况，给被告人带来非常不利局面，赋予被告人一种权利，他要签认罪认罚的时候他可以申请将来要审判他的法官来介入，如果法官在这个时候告诉他我不可能同意你，这时候他可以选择不签，这种也需要法律支撑，如果没有支撑，在实践当中基本是没有办法去推行。不仅仅是我刚才说的这种案件，举的这种例子的情况，实践当中几乎所有对被告人有利的认罪认罚的具结书上的结果，被告人都会问我一句，案件到了法院有没有被改掉的可能性，他说的是往重了改，往往我都没有办法给他一个肯定不会改的答复。所以从这个意义来说，规则上一定需要我们这样去把这个漏洞补上，否则检察官只负责让你签具结书，具结书不仅仅是那张纸的问题，涉及到赃款退赔包括主观证据的一些固定等，都需要我们在规则上细化。 我觉得这个问题远远不止我刚刚讲的这5条，时间关系结合我自己的办案经历，梳理出5条跟大家做一个分享，不足的地方请大家批评指正，我就先讲到这里。 王思维 上海博和汉商律事务所执行主任 上海律协刑诉委主任 非常感谢马朗主任，马朗师兄是一位经验非常丰富的资深刑事律师，他刚刚讲的问题实际上都是在实践当中遇到的真实情况，促使他有感而发，马朗律师谈到的问题在宏观上有涉及到认罪认罚制度初衷的问题，是我们刑事司法由对抗性司法单一面向去向恢复性司法、协商性司法的转向的背景，所以我们很多制度执行的时候不要违背他的初衷。 有很多具体实践问题，比如刚刚马朗律师谈到认罪认罚具结书终局性不够，有可能我们基于这个具结做了一些配合工作，一旦这个具结被推翻，这些配合的工作反而变成对自己不利因素，等等类似现象我觉得都是我们值得去重视的。 对于认罪认罚制度大家有很多话题可以谈，马律师刚刚分享的内容就是制度的一些建议，我觉得在这方面我相信今天另外几位嘉宾应该也是都有很多真知灼见。我看到我们陈鑫律师已经上线，你的画面应该是还在路上，还在车子里是吧？ 陈鑫 北京周泰律师事务所高级合伙人 刑事业务委员会主任 各位抱歉，本来应该我是第一个讲，尤其向各位网友包括我们的同仁，抱歉。今天因为临时有公事，上午接完电话，下午开始出差，目前我还在高速路边，找了一个相对安静一点的地方，做一个简短的互动，原先也准备了一个PPT内容，现在没有条件跟大家沟通，下一步再有机会再跟大家详细沟通。我相信前面三位讲的内容都非常精彩，刚才在高速路上我也断断续续的听了一些内容，我相信大家听了以后会有所收获，也是一个我们同仁之间互相交流的一个、对这个话题一些意见和交流。 我今天要讲的，想简单的说几层意思： 第一，目前来讲认罪认罚从宽制度在实践过程中还是存在很多问题。刚才各位律师包括吉老师都讲到目前认罪认罚存在的一些问题，最核心问题可能就是一个控辩失衡的问题，我本身可能相对经历比较特殊一点，我以前是做检察官的，做了8年检察官，从检察官出来后，现在从事刑事辩护律师的工作，对这个控辩双方平衡或者这种感受可能相对来讲会比较深一点，现在目前来讲认罪认罚制度在司法实践中确确实实存在控辩失衡的问题，而且我认为现在认罪认罚制度出台了大量文件，后面我会跟大家讲，我在准备这次课件时候梳理了一下，跟认罪认罚相关文件已经达到将近20份文件，每一份文件里其实对一些程序设计、对一些当事人权利保障、对检察权力的约束或者对公权利的约束有一些已经开始在规制或者在进行一些调整，但是实际上在司法实践中可能我们马律师、王律师我们做律师的可能更深有感触一些的是——制度不折不扣的落实还有很大距离。 比如现在一谈到认罪认罚，大家都在讲，我要分享的是量刑协商，量刑协商从语境/语义来讲是协商，协商就是你可以发表你的观点，我发表我的观点，然后我们在一个相对中立/公平平台上把我们的观点进行碰撞，谁的观点有道理，或者谁的意见有说服力，最后采信谁的观点；或者在这个协商过程中互相的纠正/完善自己的观点，这个叫协商。 另外既然是协商，如果协商不成或者一开始同意了协商结果，还有没有反悔的权利，是不是一反悔就马上面临一个加重处罚的后果，现在这些司法现象我觉得跟量刑协商制度或者跟认罪认罚从宽制度设计初衷和想要达到的效果我觉得还是有一定差距，所以我首先想讲的第一层意思——目前来讲量刑协商里最大一个问题就是控辩失衡。 另外还有一个问题协商的虚化，什么意思？我们现在更多我们接触的案件很多情况就是公诉人或者检察机关、检察官单方面找嫌疑人协商，咱们的相关文件里写了，要听取犯罪嫌疑人被告人以及辩护人、代理人等的意见，现实情况是什么，我们公诉人直接找当事人/嫌疑人协商，尤其是在羁押状态下的嫌疑人，他对证据里的情况，他对证据里的指控他犯罪的一些情况有没有瑕疵、有没有问题、有没有非法证据，或者有没有一些减轻的情节等，这些方面他的信息是绝对不对称，别说嫌疑人，作为辩护人来讲在整个刑事辩护过程中，有些信息也是极度不对称。 在这种情况下公诉人找当事人“协商”，协商完了以后通知律师你来，去见证或者我们要签署具结书，在这种操作模式下这种协商从何而来？怎么协商？我们都知道嫌疑人绝大多数情况，他对法律、对事实性质认定、证据采信不了解，也是没有发言权，他只能是听检察官怎么说，所以就会导致控辩失衡、协商虚化。还有一些程序缺位，以及一些机制上保障不到位，比如上诉权，咱们做律师的都知道北京有一个案子，法院和检察院之间存在争议，互相之间产生一些针对于认罪认罚案件还能不能上诉的这种讨论，上诉权的保障、反悔权的机制约束包括检察机关权力监督和制约，这些可能是将来这个制度在落实过程中都需要去完善和解决的问题。这是第一层意思，大家要说起来就太多了。 第二个层面，量刑协商我们律师应该怎么做？我现在语境可能不是说我去做无罪辩护或者这个案子存在无罪辩护可能情况下，我说的意思比如嫌疑人要求/同意认罪认罚，这种情况是不是我们律师工作就没有空间了？或者是我们刑辩律师在认罪认罚制度的语境下，我们将来的辩护就无足轻重了？我想从这个层次谈一下。 我觉得律师要着重提升四个方面的能力，请几位、请线上的各位来批评： 第一个能力，不管是认罪认罚的案件还是普通的不进行认罪认罚案件的程序的案件，我们律师都要提升我们查找或者收集协商筹码的能力，所谓协商一致，从指导意见包括《刑诉法》规定，包括出台一系列文件来讲，里面有一句话大家可能都非常熟悉——在提起公诉前或者在出具量刑建议前要听取各方的意见，尽量协商一致，这6个字我想大家都知道。协商一致，刚才可能是王律师讲，在战场上得不到的，在谈判桌上更别想得到，我特别同意这个观点，所以你要去跟检察官协商，不是说带着一个协商态度或者带着一个非常配合的状态去就可以了，而是兜里要揣一些协商筹码，这个筹码我们如何去找到的，怎么去收集的，这是第一个我们要提高的能力。 我自己从事律师以来，自己的一个感觉大部分案件在证据审查过程中我们还是要做精细化剖析，在这个过程中我们怎么去提高协商能力？其实跟其他刑事案件办理是一样的，我们要调查取证、进行相应检索，这里面的检索我想提一下，我们的这个检索不是说找几个判例放那或者给法官提交过去就行了，而是说在这个检索基础上要对这些案例进行分析，对这个案例分析基础上和我们现在正在办的案子有什么参考价值、有什么借鉴价值一定要形成一个非常细、非常有说服力的报告，不是简简单单拿几个案例放那。 根据我的经验来看如果只是一个报告交上去了，可能跟当事人来讲或者跟家属来讲，我提交了一个文件，你看我的工作都做了；但从检察官、从法官角度来讲，这样的文件是没有意义的，可能放在那就放那了，连看都不会看，我们一定要在这里分析他与我们案件的相似度或者关联点，或者是应该采纳的点在哪里，这个能力非常要求我们的素质/能力。你能不能找准这个案例，你找准了这个案例后分析到不到位，你分析到位了，你觉得你说得很有道理，但是从法官检察官来讲人家能不能接受。所以这些东西一个综合能力或者综合的一个水平，这是我想说的第一个。 我曾经办过一个案件，是一个诈骗案件，公安起诉的时候，是按共同犯罪处理的，当时指控诈骗数额2000多万，经过仔细查阅卷宗后我们第一个观点，发现这个案子不能作为共同犯罪处理，存在应该分案处理的一个情形，这个案子从公安机关移送到检察机关后，我们的量刑协商从那刻就已经开始了，经过努力，经过一遍一遍跟检察官沟通，最后从2000多万指控金额最后降到150万，案件已经取得重大突破，但是大家都知道诈骗的数额北京是50万10年以上，这个还是无法接受的。 在这个情况下怎么办？再接着找筹码，所谓的量刑协商的筹码，这个筹码怎么找，我发现了他有被公安变化传唤到案的经过，我们都知道可以作为自动投案处理，但是这个案子到了检察院，甚至到了检察院提起公诉的时候，一直没有认定他的自首，另外一个在整个案件发生过程中，卷宗过程中我还发现了一条信息，还存在一个立功的可能。这个当事人到案后配合公安机关给同案犯（诈骗2000多万）打电话，询问他的地址等一系列信息，这又是一个有可能成为立功的情节。 另外，这个案子本身从诈骗定性和构成来讲是不是存在一些争议，我们也把这个争议点也提出来，我知道这个案子经过我们专业分析后，这不一个无罪案件，但是这个案子里存在很多问题，我要去跟检察官协商，我如果什么工作都不做，只是说我当事人认罪态度好，我们怎么怎么着配合退赔，我们怎么怎么认罪认罚，常规的这些动作，我想最后结果一定不会是特别理想，因为从检察机关起诉认定来讲自首没有认定，立功情节根本就没有提，在这个情况下我们只能给他去挖掘。 经过一系列的工作后，包括在庭审上对他进行辩护，最终结果法院采信了我们的意见，既认定了自首，立功这个最后没有定上，我觉得没有关系，也想跟大家沟通/交流的一个话题，我们可能打出来的子弹不一定每一个都能上靶，但是他毕竟是我们为数不多、可以为当事人去辩驳/争取的一些筹码，即便最后没有认定立功，对最后的处理结果也是有益无害的。 这个案子最后定的数额是150万，最后从10年以上刑期一下直接减到5年，减轻的幅度非常大，最后这个案子判了以后当事人、家属非常满意，出庭的检察官也说这个案子是他从检这么多年很少遇到的情况，即便有自首情节，自首这个说实在还比较勉强，但是经过我们的努力最后认定，这么大幅度减轻，最后判了5年，罚金5万，非常好的一个结果。我想说什么意思，我们在跟检察官量刑协商或者跟法院沟通交流，我们靠什么，靠我们的筹码，这是第一个，挖掘和搜集协商筹码的能力。 第二个提升量刑的能力。我们要提升对量刑的学习和适用和精准判断的能力，这个案子比如没有太多定罪或者证据上的问题，但是作为辩护律师你能不能提出一个非常精准的而且能够量刑均衡的一个量刑意见，很多律师不具备这种能力，别说律师，我觉得很多检察官在这方面也需要学习，因为量刑以前就是法官的工作，以前我在做检察官的时候我们只是提一个量刑建议，我前几年做检察官，当时的建议不仅是幅度型，而且是非常宽泛的，我们不会有针对性学习这个量刑怎么去量。 在座三位老师应该都有感触，量刑工作是一个非常复杂的工作/问题，量刑怎么量、你的基准点怎么找、你的起刑点怎么定，每一项情节占的比例怎么去评价，最后怎么得出来一个能够让法院/检察院认可的量刑意见，这个量刑意见才是有价值的，而不是说我们现在单纯就等着检察院给我说这个案子谁应该判多少，在他给出来意见的基础上再跟他争，这样我们就陷入了很大被动，检察院出了这个量刑意见后很难说服他让他调整。 如果我们在他出具量刑意见之前我们用我们的能力，包括我们的常见量刑指导意见，结合我们的案件，我们提出一个很有说服力的量刑意见，这个时候他是有可能会接受。或者是这个意见会对他将来出具的最终量刑建议起到一定作用。这是我想讲第二个能力，包括我们的法律职业共同体、我们的检察官、我们的刑辩律师、我们的同仁，我们怎么去提高我们的量刑的精准性/能力。 一方面可能要查阅大量判例，我还有一个想法也是一个呼吁，从最高法或者两高层面能多出具/发布一些量刑方面指导案例，量刑说实在的，这么多年的司法实践以来，全国各地标准包括把握尺度差别很大，别说全国，一个法院内部法官之间他掌握的标准也有很大差别，这种情况下量刑不统一，肯定对我们将来量刑协商是不利的。另一方面，要求我们对常见罪名和量刑情节的指导意见及幅度等了然于心，做到有的放矢。这是第二个我想提的量刑的能力。 第三个沟通能力。这个话说起来比较虚，大家觉得沟通的能力大家谁都知道，但是我觉得确确实实根据我们在工作中或者包括遇到一些同案同行，在沟通的时候我认为有一些需要改进的地方。作为认罪认罚沟通或者作为我们办理刑事案件的沟通是一个很大的学问，首先从沟通对象，我们要跟当事人沟通，我们要跟他的家属沟通，或者我们办的很多案件尤其企业家或者企业主的案件，当他的家属分好几种意见，媳妇一个意见，儿子一个意见，或者其他，员工一个意见等，需要通过沟通平衡各方面关系；第三要跟检察官沟通；第四跟法官沟通。还有一个非常重要，要跟被害人沟通，有一些被害人的案件，还有一些案子，比如监委的案件、比如涉黑涉恶的案件，我们还有可能要跟扫黑办、监察委等部门沟通。这里面针对不同对象你的沟通方法、策略和你要表达的意思或者让他们能够接受的程度，都是不一样的，这个东西我只是提这么个题，真说起来每一个沟通都可以作为一个专题。 比如我跟被害人怎么沟通，我跟当事人怎么沟通，我跟当事人家属怎么沟通，都可以作为一个题，可能大家有不同意见。我想说的是不管我们用什么方法，我们要达到最后一个什么样的效果，就是有效沟通，我们的沟通一定要有效，有一些同仁/同行可能在办理案件过程中该提交的材料都提交的，该会见都会见，所有环节都有，挑不出什么毛病，但是最后结果/最后意见人家不采纳、不接受，甚至双方之间非常对立对抗，有些律师或者有些同仁认为就要通过这个展示我的刑辩的能力/实力，关于这个我持不同意见，我们刑辩律师沟通的出发点和目的，一定是为了当事人的利益最大化去考虑，否则动机不纯沟通效果不会好，甚至还会对当事人的处理造成负面影响。这是第三个沟通的能力。 最后一个学习能力。刚才一开始的时候提了，从准备这次课件我才发现目前来讲针对认罪认罚的案件或者针对认罪认罚量刑协商有关的文件非常多，而且都是有效的、正在运行的，将近15-16个，其实我们现在所遇到的有一些问题，司法实践中的问题，在那些文件里提到了，只是没有不折不扣的落实。如果作为刑辩律师我们把他学透了、学好了、学扎实了，将来我们拿出来这个东西去，又是一个跟他谈判/协商的筹码。另外还有一个刑事政策运用的问题，比如我们的企业合规，比如我们的少捕慎诉慎押等，这些我觉得政策和法律的学习和运用可能也是我们要提高的能力，是我们共勉的一个能力。这是我想说的第二层的大的方面的问题。 最后，认罪认罚这个制度现在来看或者很长时期来看一定是一个从上要主推或者不断推进的一个过程，但是他肯定在实施过程中会不断修正和去调整，我对这个是有信心的，作为我们刑辩律师来讲我觉得对认罪认罚制度的研究是我们的必修课，既不要排斥他，也不要一味去抱怨他，我们可以提我们的意见/建议，我们要去接纳他，除非你不想干了，你要干这个必然会面临这个问题。通过我办案经验来看我觉得认罪认罚案件也是有很大辩护空间，不像有些同仁讲的我们的辩护空间就没有了，当然肯定是被压缩或者被限制，有这方面倾向，但是如果我们把我们的工作做到位，我觉得这里面的辩护空间或者为当事人争取的他所能得到的最大利益，能够把各方面关系协调好、处理好，最后得到一个满意结果，还是大有可为的。 我觉得我们作为刑辩律师来讲，我们肯定还要在这个道路上继续前进，希望像吉老师等理论专家、学者多听听我们律师的声音，多帮我们去呼吁。我觉得把现有文件不折不扣落实到位，这个制度的运行都会有所改观。在此基础上再去完善和调整，对刑事司法制度包括对我们刑事辩护工作都会有帮助。 我就说这么多，社区工作同志还在等着我，可能马上我就被拉去隔离了，我这次是来开庭，下周才开，根据当地防疫政策我要在这先隔离几天。刑辩律师很不容易，包括马律、王律，尤其在上海更不容易，作为我们来讲，大家有一句话“天下刑辩是一家”，包括在线上的各位律师同仁，我们共同努力，克服困难，在沟通过程中、协商过程中不卑不亢，保持我们的初心，争取到对当事人最好最有利的结果，我们一定会有所收获的。我就说这么多，王主任。 王思维 上海博和汉商律事务所执行主任 上海律协刑诉委主任 谢谢陈兄，祝你开庭顺利。隔离时间收费要算做有效工作时间，该计时计时。 我刚刚看到直播间有一位同事提出一个问题，这个律师讲到，应该是针对刚刚马朗律师的分享，主犯从犯分案起诉，主犯被羁押，但是不认罪，最终判决无罪，从犯因为没有羁押，所以争取了认罪认罚，最终判了缓刑，这个问题何解？ 我觉得这个问题很奇怪，如果是一个共同犯罪当中，不可能存在部分人有罪，部分人无罪，是不是您的理解有误，判处有罪的罪名没有构成共同犯罪，能不能请周律师把这个案件大概情况在公屏里打一下，如果单纯从你的提问来看，共同犯罪当中主犯无罪，从犯有罪，说明不是共同犯罪，没有构成主从关系。如果主从关系成立，应该就不会出现部分有罪部分无罪的情形，方便的话您可以在公屏里再打一下。 今天的分享时间进展蛮快，已经9点了，根据我们之前的安排，会有一些互动环节，各位在线上的律师如果你们有些问题的话就打在公屏当中，就着刚刚陈律师的分享，我也想听听两位的意见。我这里有几个问题非常值得我们注意。 第一个关于量刑协商，现在认罪认罚文件当中对量刑协商程序保障不充分，虽然有一些最高检文件里提出试点认罪认罚量刑协商全程录音录像，上海是试点地区，好像推广也很有限，并且作用没有明显体现出来。 再比如刚刚陈律师也讲到了，量刑指导意见的运用，量刑规范化的起步应该是在2013年、2014年如果没有记错，那时候开始大范围展开，在法院系统量刑规范化的推进是比较充分，直到认罪认罚这个试点开始后，我们没有把检察机关的量刑能力作为主要考量因素，虽然随着精确量刑比例要求提高，很多检察机关在开始学习、熟悉这个量刑技能，确实很有限。对律师来说就更加陌生了。 再比如刚刚陈律师谈到的案例提供，怎么提供一个案例，刚刚陈律师提到要有一个案例检索报告，这个我非常认可，如果一会有时间，我刚刚特地找了一份我这边的案例检索报告，可以给各位分享一下。 我还是想听听马律师包括吉老师对刚刚陈主任所谈的问题有没有什么你们自己的真知灼见需要发表的？吉老师要么您先来谈一谈？ 吉冠浩 北航法学院院务委员、副教授 中国犯罪学学会理事 关于量刑协商，刚才三位主任都说到在这个量刑协商里虽然学界给他概括成协商型的量刑，但是辩方这边发言权还是比较小，在整个关于认罪认罚案件量刑问题上，主要紧张关系都不是控辩，变成了法检，这也是实务界和学界一直在特别关注的，量刑问题控辩可能没有那么紧张，反而法检比较紧张，法院会说现在检察院要在认罪认罚里起到主导作用，可能会侵犯掉我的量刑裁判权，这也是一个比较有意思的现象。 跟今天刑事辩护相关的，我觉得可能我们辩护人、辩护朋友们可以抓住这样一个紧张关系，在认罪认罚案件的量刑辩护层面，尤其到了审判阶段可以去统战一下法院，利用他们这样一个紧张关系，统战一下，可能会有一个比较好的效果。 这个比较实务，主要还是听我们马主任来说吧。 马朗 北京大成（上海）律师事务所高级合伙人 上海市律师协会刑法与刑辩委员会主任 就量刑协商补充两点：1）要尽早。如果在侦查阶段介入的时候就能够判断这个案件将来要走认罪认罚程序的话，因为现在捕诉一体化，逮捕检察官就是将来要公诉的检察官，可以在这个时候开始做一些准备工作。 2）每个阶段有每个阶段不同任务，在审查起诉阶段的时候，我碰到的检察官往往不大愿意跟我谈你退赔多少钱、交罚金之类，他会更愿意把这些涉及到财产的东西退赃退赔、罚金缴纳扔到法院，包括被害人谅解他都不愿意做这个事情。在没有量刑情节情况下我能够争取到的一个认罪认罚最轻情况，比如我争取到4年，这个时候往往会请求检察机关能够在认罪认罚具结书上加一句话，在没有退脏、没有缴罚金、没有被相关谅解的情况下给了我4年。假如有这些情节是不是要附带一句，在法庭审理过程当中如果有缴纳罚金或者退脏或者说谅解情形出现的话，请求法庭在4年以下，酌情再减轻刑期，我会让他们加上这么一句话。这句话其实还是蛮有效的，如果不加的话，有时候法院也会减，减不减就不好说了，我也有碰到过不减的，缴罚金本来就是你的义务，而且如果不加这句话，公诉人在当庭的时候会把它涵盖进去，我给你4年的时候已经考虑到这种因素在里面了，就扯不清楚了，所以要把它在纸面上明确下来。这是我觉得协商过程当中的一些步骤和方法，就补充这两点。 王思维 上海博和汉商律事务所执行主任 上海律协刑诉委主任 谢谢马律师，关于量刑协商我自己也有一些话想谈。确实是我们认罪认罚案件办理当中一个非常核心环节，我在给上海律协授课当中里边谈到一个观点，认罪认罚案件办理核心问题就是量刑协商，包括我们之前讲的无罪辩护、独立辩护，我们都是希望首先通过辩护的方式促进量刑协商，如果协商不成进入到实质性辩护环节。 量刑协商当中特别应该注意的几个问题： 1）对量刑辩护的说理，实际上是非常重要的，我们在既往职业训练当中更加注重事实认证、证据采信、法律事务的说理，对量刑的说理我们不大去关注，随着认罪认罚制度展开这项技能应该说越来越凸显在我们的办案当中，我们以往一谈到量刑，就是“初犯偶犯责任轻，父老子幼家里穷”，这不是真的量刑辩护，这种辩护的语言千万不要出现在我们各位的辩护观点当中。我建议大家一定要仔细学习我们《最高院量刑指导意见》以及许多地方都出台过的《量刑指导意见实施细则》，一定要去学习。 其中关于法定型、基准型、宣告型的量刑三步法以及计算方式，虽然我推荐在法庭上以公式去计算，但是这确实是一个能够说服对方的路径之一。要学会量刑方面的辩护。 2）刚刚陈律师谈到提供案例，以案例检索和报告的方式去说服对方采信你的量刑意见。这里核心提到一个量刑报告如何撰写的问题，我试着看看能不能分享我的一份报告，这是我刚刚听到陈律师讲的内容中临时想到的。 大家看一下，一个案例提供，在这个案件当中我大概选择了10几个案例提供，需要提醒各位的——千万千万不要把所有判决书罗列在一起，告诉法庭这就是我为你提供的案例，这是远远不足的。在这之前各位一定要针对你想要说明的问题，把你提供的案例进行归纳总结后，提炼出你要通过案例说明的观点。 比如在这个案件当中我们要说明在这类互联网非法经营期货类案件当中，怎么区分非法经营罪和诈骗罪，我就要告诉他在这些案例当中判处非法经营罪和判处诈骗罪的案例共同具有的事实因素，肯定不是两个罪的区别，诈骗罪具有的非法经营罪所不具备的因素才是两个最区分的关键，我要告诉他我提供案例的目的是什么，我要让你去比对哪些案例被判处了诈骗，他们里边这些因素是非法经营罪案件里不具有的，他才是真的两罪的区分。 对每一个案件这是我整理的他们的一些因素提炼，有些是共同具有的，有些是只有诈骗罪才具有的，比如不能出金等。 每一个案例当中各位还要把这个案例和我们这个案件做对比，比如我这边提到的本案和我提供的案例里，平台有没有资质，有没有通过直播授课形式招揽客户，有没有诱导投资，有没有虚构收益等，把这些因素跟本案做一个对比，来告诉他所有因素都是一样的，认定业绩不一样或者说两个案件因素有哪些不一样，所以不能比照、参照。这就是我们说可能对我们各位提供案例有帮助的一部分。 第三，关于量刑协商，我觉得很值得各位去借鉴的一点就是——各位一定要善于去在公诉人提出他的审查起诉意见之前给出你的意见，对我们工作效率要求非常高，如果说你的意见提交晚了，可能就已经于事无补了，因为各位知道在许多案件当中认罪认罚具结实际上并不是公诉人自己决定的，刚刚马律师讲的一定要善于在他提出他的意见之前先提出你的意见，这就是对陈律师刚刚分享的一些内容我的一些补充。 根据今天安排，我们互动区里还是有一些提出的问题，李律师提到北京针对老年人的诈骗数额是40万以上数额特别巨大，我不知道吉老师、陈律师是不是这样，这位律师问规定有没有问题，我们作为律师我不觉得我们有必要对这个规定正当性提出我们质疑，我们的角色决定了这个质疑价值不大，如果目前我是一个研究者的身份来讨论这个问题的话，我要说当然有问题，诈骗罪司法解释当中数额较大和数额巨大是幅度，可以由省高院根据本地区情况具体制定本地区数额，属于特别巨大50万这是司法解释明确规定的确定数额，所以各地不应该或者无权打破司法解释规定。 但是你说这个规定北京就已经规定了，我们辩护律师能不能以他规定不正当为由提出辩护意见？我觉得也要慎重，这是我们这个角色决定的。 周律师刚刚谈到前面的一个问题，主犯已经判了无罪，从犯会不会因为认罪认罚而判有罪？我觉得不可能，如果依然是共同犯罪，依据同样的事实认定同样的罪名，主犯无罪，从犯有罪，这个我相信是不会发生的，即便做了认罪认罚，如果主犯已经被认定无罪，也不能基于这个认罪认罚就认定有罪，我们的认罪认罚程序在我们国家，不像美国，美国降低了证明标准，在我们国家证明标准没有降低，依然是事实清楚，证据确实充分，排除一些合理怀疑，所以说主犯无罪，从犯不能基于认罪认罚是有罪，我是这样的观点。 另外两位嘉宾，吉老师、马律师还有没有什么要补充的？如果没有的话我想我们今天的分享就到这，基本上时间上也差不多了，两位还有什么要补充的观点吗？ 两位嘉宾都很客气，没有什么其他观点要补充了，我相信今天的分享至少对我个人而言十分受益，我相信各位线上朋友或多或少也能够从，特别是另外三位嘉宾的讲解当中有一些收获。我觉得这就是我们通过这样的形式举办活动的目的，我们日拱一卒、日积跬步，我们很难说通过一次活动、一次分享就解决什么重大的理论问题，也不可能为各位的职业环境带来显著的改善，也不可能帮助各位飞速提高各位职业技能，我想我们这个行业就是一个这样的特点，我们通过交流、通过互相汲取、逐步的自我提升，最终实现我们这个行业的整体提升，也就是本次“京沪双城记”这个系列活动的用意所在。 非常感谢各位今天晚上的聆听，也请各位在下周同一时间继续来参与我们本次系列活动的最后一场，也就是关于商业秘密类罪的办理方面的分享，感谢各位。 今天分享到此结束！谢谢各位！再见！ |
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