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情理法则在裁判说理中的功能与应用 作者：李拥军，吉林大学法学院教授，博士生导师；郭晓燕，吉林大学法学院博士生，曲阜师范大学法学院讲师。 来源：《河南大学学报（社会科学版）》2022年第3期。 摘要：情理是实现裁判者和公众之间话语交流的重要工具。在司法场域，法官是言说者，当事人和大众是“听众”，裁判者欲说服“听众”，就必须学会用百姓的日常法则来说理。通情达理才能说服“听众”，情理缺失是案件引发社会争议的根本动因。情理缺失具体表现为抛却情理的法律专断、忽视常理的论证逻辑、法理阐释的简单粗暴等情形。在政策实施型的司法体制下，既有的刑事诉讼结构下，经由成本收益权衡，裁判者不敢或不愿运用情理法则来说理。裁判者要在说理中融入情感，尊重常理，坚守法理，做到情理法融合，才能在说理中收到好的效果。 关键词：情理；听众；常理；裁判者； 司法权是判断权，判断若要不沦为专断，就要进行必要的说理。司法正义的实现以及裁判结论的可接受性很大程度上取决于裁判说理的有效性。正因如此，裁判说理一直是司法学研究的重要问题。实践中裁判说理的效果并不令人满意，学界对此多持批评态度，认为在司法中普遍存在着“不能说理、不敢说理、不会说理”的现象，在具体方式上呈现出“抽象概括、照本宣科、逻辑混乱、简单粗暴”等样态，严重影响了裁判的可接受性，损害了司法的公信力。笔者也认为，近年来一些轰动性案例之所以受到舆论的批评和热议，很大程度上是因为说理存在瑕疵引发的。为了解决这一问题，最高人民法院不断出台各种文件加强和规范司法裁判的释法说理，很多学者也在制度设计和具体操作等多方面为法官如何说理献计献策。与此相应，很多地方人民法院也尝试改变传统的“填充式说理”模式，创生出“人文式说理”“旁征博引型说理”等具有个性化的说理模式。但总体看来，其说理的效果似乎并没有明显提升，因说理不当引发的争议案件也并没有明显减少。 笔者认为裁判说理效果不佳的根本原因在于情理因素的缺失。由于情理的缺失甚至背离，其结果是，虽然裁判结论在法律的形式逻辑中是自洽的，但却无法让当事人以及社会大众从心理上接受。司法裁判说理的过程是法官与当事人及社会大众沟通与交流的过程，要实现有效的交流，就必须存在沟通的“桥梁”，即双方都接受的规则或认可的共识。诚然，法律规则应该成为裁判说理的基点，但是对于有着深厚的文化传统和民情且多种社会类型长期并存的当下中国社会来讲，仅有法律规则还不够，还必须融入情理，运用情理法则来提高裁判说理的水平，唯有如此，才能使司法定分止争的功能得到实现。 一、情理的功能：沟通裁判者与“听众”的桥梁 在国家主义视角下，司法是国家适用法律的活动，是一个由专业人士掌控的封闭运作系统，判决一经做出，就具有当然的强制力。但从社会的角度看，司法不过是从社会日益发展的进程中分化出来的一个功能而已，其目的在于定分止争。定分止争的前提是公众对司法判决的认可和接受，公众接受的前提则是判决要符合他们心中正义的标准，这种正义的标准就是情理。所谓情理，即人的常情常理，它是人们日常判断的标准和基本的行为规范，可谓“通情达理”“合情合理”，才能被人们接受。“行为不违常情，即合乎情理；合乎情理，即为正当；行为正当，即能得到他人的理解和同情。盖人同此心，心同此理。”从另一个角度讲，案件之所以有争议，原因就在于裁判者与公众在话语上没能实现有效沟通。因此，情理是实现裁判者和公众之间话语交流的重要工具。特别是在争议案件中，案件的特殊性和复杂性决定了必须要通过情理法则来保障裁判者与“听众”在输送与接收上的畅通。 在我国当下的司法场域，听众包括“特殊听众”和“普泛听众”两种类型，前者主要指案件当事人及其代理人，后者主要指社会大众。传统司法场域是一个极为封闭的职业领域，表现为诉求信息资源的高度不对称和权力运行形态的职业化垄断，加之传统社会中官民等级二分的关系结构，社会大众对于司法场域的影响力有限。裁判者所面对的主要是“特殊听众”，即法官主要针对当事人及其代理人来表达意见。伴随着网络时代的到来，社会大众对于自己的权利主张、对于案件的关切，都有了更为便捷且低廉的表达渠道，“网络的公共空间化使人与人的互动关系脱离了对时空一致性的依赖，民意摆脱了地域化的限制，使'不在场’的、素昧平生的人们即时形成民意”。这表明此时的司法场域囊括进更多的社会大众，他们能够顺利地知悉法官的表达，也能够顺畅地在司法过程之中或之后发表意见。这就对裁判者提出了更多挑战，因为他此时的言说会比在传统社会受到更严苛的检验。对于裁判者来讲，不仅需要说服当事人，还要说服大众，而要说服大众就必须掌握大众通行的语言和规则。如前所述，情理是公众的日常判断的标准和基本的行为规范，裁判者欲说服大众，就必须学会用百姓的日常法则来说理，与民通情，与众达理，才能说服“听众”。 从晚清法制改革以来，中国的法制现代化走的是一条建构主义路径，即试图通过学习西方并借助大规模的立法来建构一套法制体系。正因为它不是一条源于“自生自发的秩序”之上的法律生成道路，所以生长在民间的情理法则常常被立法者所忽视。这样，一方面，因为法律规则难以成为“民族精神、民族特征和民族共同意志的体现”，因而难以获得社会大众的内心认同；另一方面，因为公众的生活以情理为基础并在此之上形成朴素的正义被视为生活中遵循的行动准则，这样国家法律话语和民间话语就产生了隔阂。笔者认为，这种隔阂不能依靠公众迁就司法的方式来消除，而应该采取司法的“群众路线”来解决。“实际上，国家政权对于公众的接纳与吸收，于我国而言并非舶来之品，而是有着深厚的传统基础，即中国共产党取得革命和建设胜利的法宝之一群众路线。”在司法场域，具体做法表现为在裁判中融入情理法则，使裁判结论入情入理。这就要求法官在裁判案件时不能仅满足于三段论的司法推理模式，禁锢于法律规则体系的内部自洽，而是必须想方设法进入“听众”的生活场域，设身处地地理解“听众”的诉求与苦衷，实现言说者和“听众”顺利对接。当然，并不是在所有的案件中法官都需要利用情理法则来说理，情理法则主要在疑难案件中发挥作用。因为在疑难案件中，法官无法仅仅通过法律条文来实现对“听众”的说服，必须求助于法律之外的规范性资源，情理作为一种具有说服力的非正式法律渊源就在此中发挥着不可替代的作用。“'司法为民’的理念决定了我国司法裁判说理不可能采取德国式的'法律人本位’，也不可能导向法国式的形式主义、极简主义说理”，必须采取以法律规范为基础，恰当运用情理法则、“面向社会”系统而全面的本土化说理。 二、裁判说理中情理法则缺失的具体表征 近些年发生的广为社会大众所关注的争议案件，法官裁判都遭受到“背离常理”“知识专断”等多方面的指责。这其中部分是因为，法官在说理时只向“法内之理”寻求合法性依据，而忽视了向“法外之理”寻求正当性依据。这样，由于法官的说理缺失了情理法则的支撑，因而案件的裁判结果引发了很大的争议。 （一）抛却情理的法律专断 在中国人的观念中，“法不过是得到了明确化和被赋予了强制性的'情理’核心部分而已”。在司法实践中，法官裁判案件要考虑“情理交融”，所谓“合乎天理，方为善法，情法两平，方为良判”。情理成为古代法官审判案件、解决纠纷的司法技术与司法理念。如滋贺秀三先生所说：情理是“中国型的正义衡平感觉”，国家法仅是“情理的大海上时而可见的漂浮的冰山”而已。即使在当下中国，伦理、习惯、风俗等民间规范及其中所蕴含的情理仍然以一种大众的“集体记忆”和“活着的过去”的形式保留在人们的思维中。但是，近年来随着司法职业化与专业化的推进，很多地方法院错误地认为，所谓职业化和专业化就是要排除情理等非理性因素对司法的干扰，就是要不折不扣地依据规则来裁判。这种严格的规则主义倾向割裂了中国语境中法与情的内在联系，甚至出现了法官越是严格地依法办事，公众对裁判结果就越不满意、司法的公信力就越陷入危机的情况。其中的原因就在于法官在裁判说理时没有考虑案件所关涉的情理，表现出一种“理性的自负”与“规则的专制”。 例如在“于欢案”中，一方面是社会大众对于于欢保护母亲这一行为的理解与同情；另一方面则是法官在裁判时对于“孝”这一重要情理的忽视，在判决书说理部分仅用“侮辱谩骂他人的不当方式讨债，可从轻处罚”寥寥数语带过。司法有自身的运行逻辑，辱母情节在该案中的性质、定位需要依据法律规则来衡量，法治语境中情理的运用自然不能够违背法律的规定，但这与法官在裁判说理时对于情理的重视与回应并不相悖，反之，只有充分回应社会大众对于孝行、孝道的关注，才能增强裁判的可接受性。一些受到公众认可的裁判说理，很多也是因为在阐释法律时融入或回应了情理。在“江苏宜兴冷冻胚胎案”中，二审的裁判说理就考虑到该案所涉及的伦理与情感因素。判决书写道：“子女意外死亡，其父母承欢膝下、纵享天伦之乐不再，失独之痛，非常人所能体味。胚胎成为双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益。”这样的说理让人读之动容，自然也更容易接受。 （二）忽视常理的论证逻辑 常理是生活在特定区域的人们经过实践的反复检验总结出的生活经验与行为规律，具有相对的稳定性。法律必须建立在常理的基础之上，如马克思所言：“立法者应该把自己看作是一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”从法的起源上看，法律源于一种哈耶克意义上的“自生自发的生活秩序”，是“通过渐进的试错过程，慢慢发展出来的”。在这个意义上，法律的逻辑与生活的逻辑是一致的。依此逻辑，法律适用的过程应当是一个常理适用的过程，因为法律所要解决的是日常生活中人们的纠纷与矛盾，所要恢复的是正常的生活状态。因而，当法官在裁判时，面对需要解释的法律条文、需要衡量的利益、需要填补的法律漏洞，应寻求常理的支持。常理可以在法官与社会大众之间架起沟通的桥梁，获得“普遍的结构对应”，即常理能够使得法官的“司法知识”获得较为普遍的、与日常生活的可映射性与关联性，从而使得司法裁判的推理与说理具有了更为稳固的力量。 例如在“许霆案”中，许霆因取款机故障而连续取走银行十几万人民币，一审判决许霆无期徒刑，引发社会大众的批评。也许在罪与非罪上公众并不具备专业的法律知识进行辨识，但社会大众却本能地感觉到法院在量刑上的失误。人性之中有善有恶，有自利也有利他，当面对“ATM出现故障”这一外在重大诱惑时，人性之中的恶或者自利的一面被诱发出来，许霆的做法是绝大多数人在面临同样场景时都可能会做的选择。这正是该案一审判决被质疑的根本原因。相比之下，被称为惠阳许霆案的“于德水案”在裁判说理时注意到对人性的尊重，对常理的认同。判决书写道：“人有感知就会有欲望，所以欲望是人的本性，它来自于基因和遗传，改变不了，因而是正常的。欲望本身也是有益于人类的，没有欲望人类可能早已灭绝”。从人性的角度阐述犯罪人“情有可原”的一面，由此而做出的轻判自然让人感觉到是合乎情理的。这正是此判决被舆论盛赞的原因。 （三）法理阐释的简单粗暴 一般认为，法理主要指法的道理、原理、条理、公理、原则等，就此而言，情理也是其应有之义。概言之，法理是法存在的依据与理由。作为“法实践的正当性理由”，法理在实践中产生，也必将运用于法律实践，成为证成实践行为正当性的理由和依据。法律源于人们的生活，真正的法之理生长于人们的生活之中，存活于人们的心性之中。法之理在法外，法之理在生活，法律的道理表现为法律的规定应该符合生活的逻辑。因此，裁判者所阐述的法理也只有贴近生活才能找到，即贴近生活中的常理、情理才有法理。慎到说得好：“法，非从天下，非从地生，发于人间，合乎人心而已。”正因为法调整的是人与人之间的关系，是为解决现实中人的纠纷而产生和存在的，是维护现实社会秩序所必需的，所以法必须立足于实实在在的人，而法理则必须与情理、常理相融洽。法官需要将法蕴于情、涵于理，对所适用的规则和所做的价值判断在生活的层面进行证成，让当事人和公众了解法官思考、推理、论证、判决的过程，进而认同司法裁判，接受裁判结论。 很多案件社会大众之所以不满，原因之一就在于裁判的法理阐释简单粗暴，重复着“填充式”“格式化”的说理模式。争议案件之所以会引起社会大众的关注，很多情况下是因为适用的法律条文并非一目了然，存在需要阐释的空间，而裁判者却无视生活的逻辑和民众朴素的情感，在列出事实、表明证据之后，直接援引法律条文，直接得出结论，此中或漏洞百出，或惜字如金，或避重就轻，或主观臆断，让“听众”无法信服其作出的结论。而有些案件受到称赞，原因之一就在于法官将其中的法理阐释得比较清晰。如在“于德水案”中，法官分别针对罪与非罪、此罪与彼罪、量刑幅度等充分说理，对蕴含的法理进行了比较充分的阐释。首先，关于罪与非罪的法理论证。判决先概括了对该类行为持非罪化的法学专家观点，然后指出机器故障只是犯罪行为实施的前提，但与犯罪本身没有因果关系，绝不是操作人产生犯意的原因。其次，针对被告人的行为是否属于“秘密窃取”，法院引用了刑法理论论证被告人主观意图是秘密窃取，即使客观上已经被人发觉，也不影响盗窃的认定。再次，在对刑罚的衡量方面，判决引入法律学说，指明刑罚所具有的报应与惩罚的双重功能。可见，正是对法理的深入阐释与理性论证，使得该判决为公众所接受，以至于被媒体称为“伟大的判决”。 三、情理法则在裁判说理中欠缺的原因剖析 现代形式法治的重要特征在于，“法律的规则和程序取代了情理的羁绊与常理的规范，将原本通过血缘、地缘链接的人群割裂成相互孤立而平等自由的'公民’”，当司法裁判仅仅把形式法治作为目标追求，所导致的必然是韦伯意义上的“形式理性的牢笼禁锢”与哈贝马斯口中的“对生活世界的殖民”。失去了情理法则约束的机械司法，不仅难以实现善治，甚至会以法律之名行专制之实。法官来自于普通人，成长于日常生活，情理对于他们并不陌生，在生活中也是通情达理的人，但为何在裁判中却不擅长使用情理?是什么样的羁绊束缚着他们说理的手脚?答案是多方面的。 （一）肩负落实政策的重要职能 达玛什卡将司法区分为纠纷解决型司法和政策实施型司法两种类型。政策实施型司法具有“程序法的陪衬性”“对灵活指令的依赖”“官员对程序的控制”“对国家的依附”等特征。总体而言，我国的司法更多地具有政策实施型的特征。自新中国成立以来，政策始终都是国家治理的一种重要方式。作为国家机器的重要组成部分，法院除了要担负起纠纷解决这一基本的司法职能之外，还承担着执行党和国家政策的重要职能。这一职能，一方面通过最高人民法院制定司法解释、创制政策、发布指导性案例等方式来实现，另一方面则通过各地方人民法院在司法裁判中适用或执行这些规范来实现。在此过程中，不同的职能之间并不总是协调一致的，也会出现紧张与冲突的情况。有时为了执行国家政策，法官在纠纷解决中会不惜牺牲个案公平。 以“李昌奎案”为例，云南省高级人民法院二审之所以将李昌奎由死刑改为死刑缓期执行，也许李昌奎自首环节只是云南省高级人民法院所运用的法律修辞，毕竟在刑法规定中自首情节只是减轻刑罚的参考因素，更重要的原因则在于云南省高级人民法院对于最高人民法院“少杀慎杀、宽严相济”的刑事司法政策的回应。李昌奎案发生的时间段正是最高人民法院刚刚收回死刑复核权不久，收回的举措本身就体现了减少死刑适用的政策倾向。在二审改判受到舆论抨击情形下，云南省高级人民法院在新闻发布会所说的“减少死刑已经成了大趋势，现阶段我们不能再用酷刑”等，其言说对象其实不是公众，而是最高人民法院。由于毒品案的高发，死刑控制对于云南省高级人民法院来说，一直压力很大。如果从最高人民法院基于少杀慎杀制定的死刑核准率的角度来看，云南省高级人民法院的行为无疑是“压力型体制”在刑事司法中的体现，是司法系统的“指标化”运作。 （二）裁判体制下的压力 裁判体制下的压力尤其体现在刑事诉讼案件中，因为在刑事案件中，所涉及的不仅仅是受害人和加害人之间的关系，还有法院、检察院、公安三个国家机关之间的关系。“我国目前的刑事诉讼在纵向上具有'流水作业式’的构造，侦查、起诉、审判三方前后接力，互相配合，互相补充。”法院处于流水作业的最末端，在刑事诉讼的三角架构中处于弱势地位。虽然近些年一直在进行着“以审判为中心”的司法改革，地方法院的财务和人事也基本上实行了由省里统一管理，但是身处“地方”的法院与法官在很多事务上依旧需要依赖公安机关，在权力行使上要受到检察院的监督。这样的权力架构中，法院又有多大的底气基于案件审理的合理性要求，去否定公安机关提供的案件证据，去驳回检察机关的起诉要求? 以“赵春华非法持有枪支案”为例，一审判决的说理极为简单：“本院认为被告人赵春华违反了国家对枪支的管理制度，非法持有枪支，情节严重，构成非法持有枪支罪……判处有期徒刑三年六个月。”该案的判决虽然符合形式推理的要求，却忽视了案件中的法理与情理，与社会大众的认知严重背离。法官之所以会放弃对情理法则的运用，原因之一就在于需要配合公安机关、检察机关的工作。为了夏季在天津召开的达沃斯论坛营造良好的社会治安环境，2016年6月天津公安机关在全市范围内开展了“治枪患”专项行动，该案就是发生在专项治理枪支的背景之下。为了更好地打击涉枪涉暴违法犯罪活动，公安机关设定了以打击数量为主要内容的考核指标。“业务考评制度将考评结果与工作人员的工作业绩、薪金水平、职务晋升等挂钩，考核指标就成为公安机关实际工作中的刚性准则。”在这种情况下，对于法院来说，对赵春华的审理就不再是纯粹的司法问题，而是需要综合考量的政治问题：必须考虑与公安机关的合作问题。毕竟，在当下权力格局中，公安机关在众多事务上享有实际的管辖权，法官在很多事项上需要求助于它，法官不愿甚至不敢破坏这种合作关系。 （三）成本收益考量下的理性选择 人们会根据成本与收益的权衡，决定自己的行动策略，这种对成本收益的考虑和行为方式即为个人理性。在现实生活中，法官也会有成本和收益的衡量与判断，他们也会在既定制度约束下采取自我利益最优化的行为。法官在裁判说理时是否选择运用情理法则，就要衡量这一行为对于法官的成本与收益。 在个案裁判中法官运用情理法则，所要支付的成本是多方面的。首先，“案多人少”是中层、基层法院的现实状况。在基层法院，人均结案超过150件，最高甚至超过400件。高负荷的工作使得法官在法律规则之外无暇再去考虑运用情理法则来说理，“填充式说理”方式对于法官来说是节省时间的最优选择。被称为“伟大的判决”的“于德水案”说理之所以是成功的，部分原因在于该案的审判长万翔是法院院长，他所承担的案件审理数量必定少于普通法官。其次，“填充式说理”是法官自我防卫的重要方式。相对于法律规范，情理法则相对不确定，可能存在着不同的解读，毕竟情理法则不可能“书面化”“统一化”，必须是具体情境中的考量。运用情理法则的说理方式可能既面临着检察机关监督抗诉的风险，也要面临当事人的“挑刺”“恶意曲解”的风险，甚至还会遭遇社会大众的质疑。法官在裁判说理时运用情理法则，成本颇多，但收益却并不明显。最高人民法院虽然早在2014年就提出了完善裁判文书说理的激励机制，但在司法实践中与“发回重审率、上诉率、审限内结案率”等法院审判监管的刚性指标相比，不论是“普遍程度”还是“所占权重”，裁判文书说理评价指标都显得微不足道。趋利避害是人的本能，法官自然也会追求职业荣誉，但是因裁判说理充分而受到赞颂的案件毕竟是极少数，但稍微不注意，就有可能掉进舆论的漩涡，在高昂的成本面前，法官似乎没有动力去主动运用情理法则。 四、情理法则在裁判说理中具体应用路径 司法公信力的确立不是依靠国家强制力，也不是依靠职业主义的藩篱筑起法官与大众的围墙，而是依赖于司法裁判的以理服人。基于此，法官在裁判说理上应摈弃职业的优越抑或知识的优越，应以平等的态度对待“听众”。事实上，法官与“听众”之间应是主体间的关系，双方构成了相互影响的共同主体，是相互承认的参与者，他们共同对法律的实践关系构成影响。因而司法裁判说理的过程应该是法官与当事人及社会大众交流和商谈的过程。交流和商谈就要运用到对方接受和认可的规则，因而法官在裁判说理中除了守住法律规则的底线，还需要恰当地运用情理法则，具体可表述为“融情”“重理”“守法”，即融入情感，尊重常理，坚守法理。 （一）融入情感 重情是中国人普遍的性格特点和行为规律，正因如此，许烺光教授将中国人的生活方式定义为“情景主义”的。受“情景中心”支配的中国人，比之受“个人中心”支配的西方人在社会和心理方面更依赖他人，更需要“与四周的人相互依存”，“他的欢乐与忧伤”更需要“与他人共同分享”。由此，基于情感的行为选择，往往具备某种道德上的正当性而被大众所理解，通过情感的方式较容易做到人与人之间真正地沟通和交流。如此说来，法官在裁判说理时必须重视情感因素，要善于运用人们朴素的情感来说理，将情蕴于理之中，情理融合，使裁判富有人情味、人性化而被社会大众所接受。近年来很多法院将传统的经典的亲情伦理词句，如“亲爱我，孝何难；亲赠我，孝方贤”等，运用到裁判说理中，收到了很好的效果。尽管情感因素对于说理是重要的，但是使用时应该注意合理的尺度和方式。一般说来，情感的使用只能作为裁判理由，不能作为裁判依据。情理的引入是为了增强说理论证的效果，希望发挥“锦上添花”的作用，因而不能“喧宾夺主”。对于情感的运用，法官要保持必要的克制，过分煽情的文字可能有损司法尊严，过分夸张的手法反而会引起听众的反感而适得其反。 （二）尊重常理 常理代表着一般人的认知能力和认知水平，为特定社会的普通人所认可，构成普通人日常生活的行为准则。如果说法律职业者经过长期的学习和实践获得的是“技艺理性”，那么对于社会大众来说常理则是在日常生活中归纳总结的“经验理性”，二者虽不相同，但是法官的技艺理性却需要尊重经验理性。毕竟司法所面对的案件发生于日常生活场域的普通人之间，纠纷解决的目的也是为了恢复生活的常态，因而解决的方式就不能与普通人的经验理性即常理相悖。法官在行使自由裁量权时并不是恣意妄为，而是源于内心的确信。法官的内心确信要获得正当性，源于他的判断符合常理，经得起常理的评价。法官在裁判说理时运用常理需注意以下方面： 首先，常理的表现形式不像法律规则那样清晰明确，而是以谚语、格言等概括性口语化的方式表达，如果直接引用，会影响司法裁判的稳定性和可预期性。因而，法官在说理时可将常理作为“规范资源”引入司法，使常理成为对法律规则恰当理解的参考资料。 其次，对于常理的引入，目的是为了在处理疑难案件时能够找到法官与公众之间的“重叠共识”，因而法官所运用的常理必然是社会大众所认可的常理，而不是法官用司法知识改造后的“常理”。“常理”的正当性，源于它通常符合事物的发展规律、社会正常的运作逻辑，符合生活经验法则，具有普适性、一般性，因此它不是“邪辞歪理”“强词夺理”。“彭宇案”中的事实认定、裁判说理看似法官从“常理”中推断而来，但它不但未得到公众的认可，反而受到谩骂和指责，原因就在于社会公众所认可的常理是“人性善”，是见义勇为；而司法所遵循的“常理”却是“人性恶”“趋利避害、明哲保身的理性人”。因而不在于法官引入常理的方式错误，而在于所引用的不是社会公众所认可的“家常道理”，而是依据司法逻辑对于常理的改造与包装。 再次，“常理”之所以为“常理”就在于它已存留于常人的心中，情中有理，理中有情。其效果的发挥依赖于裁判者论证的能力，也依赖于裁判者修辞的能力。裁判者寓情于理，以情衔理，理法并用，娓娓道来，方能收到好的效果。“判决应当具有说服力，或者具有真挚的热情这样感人至深的长处，或者带有头韵和对偶这样有助于记忆的力量，或者需要谚语、格言这样凝练独特的风格，忽视使用这些方法，判决将无法达到目的”。 （三）坚守法理 应该承认，裁判的拘束力与合法性主要来源于法律的规定，因此说服“听众”的主要力量是法律背后的法理。如果法官用常理、情理等取代法理进行说理，实际上是取消了司法解决纠纷的专业性，将司法裁判的说理降维成与其他纠纷解决方式无区分的解纷方式。一般说来，法理与情理并不冲突，因为法律要遵循人生活的逻辑，因此法律自然要合情理，因此法理不应该和情理相悖。但是，由于法律出于技术上的原因和效率价值的考量，在某些情况下并一定依照情理来制定，因此法理和情理会出现一定的冲突。基于此，在处理两者关系上应该坚持以下原则：第一，必须确立法律的基础性地位，情理是辅助依法裁判的手段。情理运用的目的在于使依法裁判在情理的帮助下更具有说服力。第二，在法律规定模糊或缺失的情况下，可以将情理融入法律原则或目的性解释、公理性解释、辩证推理等法律方法中，从而实现司法裁判的合情合理。第三，情理和法理是多元的、丰富的、弹性的。面对两者可能发生的冲突，挖掘情理中的应有内容，尽量找出法理和情理的结合点和一致性，最大限度地让法理以情理的面相出现在裁判中，拉近法律与民众的距离。总之，唯有做到“融情”“重理”“守法”的有机统一，方能收到最佳效果。
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