公司对外担保纠纷案件的27个裁判要点③

阅读提示：本期“实务解析”推送有关公司对外担保纠纷案件的裁判要点最后一部分，包括以下7个问题：21.在法定代表人越权对外提供担保而相对人系恶意时，公司承担损害赔偿责任的前提和规范依据是什么？22.在法定代表人越权对外提供担保时，公司能否仅以相对人明知法定代表人超权为由主张免责？23.相对人明知公司对外担保决议是伪造或者变造仍然接受担保的，公司能否免责？24.法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司没有对法定代表人提起诉讼的，股东能否提起股东代表诉讼？25.法定代表人越权对外提供担保，公司没有清偿能力导致相对人无法获得赔偿的，相对人能否针对法定代表人提起代位权诉讼？26.在审理公司为他人提供担保类案件时，人民法院是否应当主动审查公司的法定代表人是否构成越权担保？27.仅有执行董事的公司为他人提供担保，是否仍然需要董事会决议？

21.在法定代表人越权对外提供担保而相对人系恶意时，公司承担损害赔偿责任的前提和规范依据是什么？   《民法典担保制度解释》第七条规定：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”由上述规定可知，在法定代表人越权提供担保而相对人系恶意时，公司尽管不承担担保责任，但并不意味着公司不承担任何责任，而是要为其过错承担损害赔偿责任，该责任性质上属于缔约过失责任，其规范依据是《民法典》第六十二条和《民法典担保制度解释》第十七条。公司承担损害赔偿责任的前提是其具有过错。《民法典》对法人采实在说而非拟制说，将法定代表人作为法人的机关而非代理人，故此种过错应该是公司自身的过错而非法定代表人的过错，主要表现为对法定代表人的选任监督过错，以及公章管理等方面的过错。需要指出的是，《民法典担保制度解释》第七条第一款第（二）项规定的是“参照”而非“依据”,原因在于,《民法典担保制度解释》第十七条第一款适用的前提是，担保合同是基于担保人的意思订立的，不存在主体资格确认的问题；而法定代表人越权担保时，不能认定担保合同为公司订立。   22.在法定代表人越权对外提供担保时，公司能否仅以相对人明知法定代表人超权为由主张免责？   《民商事审判会议纪要》第20条第2句规定：“公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。”也就是说，公司只要举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造的，就无须承担责任。我们认为，只要法定代表人不能提供适格决议，相对人就应该明知其超越权限提供担保，但这仅表明相对人是恶意的，并不能进一步推导出公司自身无过错。而只要公司自身存在过错，其就应承担责任，故公司不能仅以相对人明知超越权限为由主张免责。   23.相对人明知公司对外担保决议是伪造或者变造仍然接受担保的，公司能否免责？   对此存在不同观点。有观点认为，公司仍然不能免责，因为没有决议公司都要承担责任，伪造或者变造决议相当于没有决议；且伪造、变造决议表明法定代表人或者公司仍然具有过错，故不能免责。我们认为，相对人明知决议是伪造或者变造仍然接受担保，往往可以认定法定代表人与相对人恶意串通损害公司利益，公司可以据此免责。   24.法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司没有对法定代表人提起诉讼的，股东能否提起股东代表诉讼？   对此，《民法典担保制度解释》仅在第七条第二款规定，“法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持”，并未规定公司未提起诉讼时公司权利的救济问题，而是将相关规则指向了《民商事审判会议纪要》第21条，该条规定：“法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”而根据《公司法》第一百五十一条的规定，法人拒不提起诉讼的，其他股东可以依照该规定提起股东代表诉讼。   25.法定代表人越权对外提供担保，公司没有清偿能力导致相对人无法获得赔偿的，相对人能否针对法定代表人提起代位权诉讼？   《民法典》第六十二条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”结合《民法典担保制度解释》第七条第一款第（二）项、第二款的规定，法定代表人越权对外提供担保且相对人非善意的，相对人对有过错的公司享有损害赔偿请求权，因此造成公司损失的，公司对其法定代表人享有追偿权。问题是，如果公司没有清偿能力导致相对人无法获得赔偿，则相对人能否针对法定代表人提起代位权诉讼？我们认为，代位权行使的前提是债务人对次债务人的债权必须是现实存在且已经到期，而在越权担保中，公司只有在对外向相对人承担责任后，才能向法定代表人追偿。也就是说，在相对人向公司求偿时，公司对法定代表人的追偿权尚未实际存在，故不存在代位权问题。   26.在审理公司为他人提供担保类案件时，人民法院是否应当主动审查公司的法定代表人是否构成越权担保？   该问题的实质是，在债权人要求公司承担担保责任时，人民法院是否应依职权审查债权人是否善意？这分两种情形：（1）在公司未出庭参加庭审的情况下，是否应当主动审查债权人在与公司签订担保合同时是否善意？我们倾向认为，即使公司没有到庭，人民法院也应将债权人在签订担保合同时是否善意作为一个基本事实予以查明，因为查明案件的基本事实是人民法院的职责。（2）在公司出庭的情况下，公司没有抗辩其法定代表人越权担保，人民法院是否依职权审查？既然对案件的基本事实，人民法院负有查明的义务，那么这一基本事实也应当结合债权人是否善意，一并查明。   27.仅有执行董事的公司为他人提供担保，是否仍然需要董事会决议？   根据《公司法》第五十条规定，股东人数较少或者规模较小的公司可以不设董事会，自然谈不上董事会决议的问题。此时，鉴于执行董事的职权由公司章程规定，如果公司章程规定执行董事享有相当于董事会职权的，执行董事当然有权决定公司是否提供非关联担保；如果章程对此并无规定，或者规定其并无相当于董事会职权的，根据章程规定不能对抗善意相对人的法理，该执行董事签字仍然具有相当于董事会决议的效力。问题是，在执行董事本身就是法定代表人的情况下，仅有其作为法定代表人的签字，而无作为执行董事身份的签字，此时公司对外提供担保时，从尊重公司治理结构，维护公司担保制度出发，我们倾向认为，其仍然需要以执行董事身份另行签字，否则不能认为具有相当于董事会决议的效果。

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