【原】建设工程如何承包/分包才合法？ --论联合体工程总承包模式下的承包/分包合法性

刘甫律师团队 2022-05-27 发布于北京

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前言：

众所周知，《民法典》《建筑法》《招投标法》《最高法建设工程施工合同司法解释》都明确规定不少建设工程领域承包/分包无效的情形。简单梳理即可了解以下比较典型的合同无效情形：1.整体转包；2.支解后全部分包；3.分包再分包；4.未经建设单位（业主）同意的专业分包；5.应进行招投标程序而未进行即发包/分包的；6.无资质承包/发包；7.工程主体结构发包；8.挂靠承包。

2016年工程总承包模式推出后，尤其是联合体的产生，不少建工企业对承包/分包的有效性产生了很多疑问，本文针对“联合体工程总承包模式下的承包/分包合法性”为方向，为君解惑。

解惑问题一：工程总承包、联合体总承包模式下，分包（分标）也不行吗？

近年来工程总承包、EPC总承包、联合体工程总承包的兴起，大量工程自建设单位（业主）处以工程总承包方式取得后整体转包、整体分包的情况较为常见，而且对于工程总承包、联合体工程总承包这一概念和地位，施工/设计企业似乎有些误区。

误区：工程总承包企业只做工程承接者和管理者，将设计/施工分包给相应单位即可

这种误区，我个人认为是对工程总承包这种承包方式，尤其是法律对联合体工程总承包方式大力推广与定位的一种曲解。

从《中华人民共和国民法典》到《中华人民共和国建筑法》再到《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，对于转包/违法分包的定义一直没有改变过，工程总承包人这一身份，不是一把可以再嵌套一层承包/分包关系的尚方宝剑。联合体工程总承包的推出，实质上是对建设单位（业主）的一种有利保护：从原来的一对多（一家建设单位分别对设计单位、施工单位、特殊专业施工单位等）到现在的一对一（一家建设单位对一个联合体），减轻了建设单位（业主）的压力，加大了设计和施工单位的责任。

普通模式下，施工方只对施工负责、设计方只对设计负责，推诿扯皮效率低；联合体工程总承包模式下，设计和施工单位互相承担连带责任，责任捆绑下必须相互配合对建设单位（业主）负责。这是联合体工程总承包模式推出的重要初衷之一。

身份地位：联合体工程总承包模式下的各方地位

联合体工程总承包模式绝不是允许联合体工程总承包方只负责管理不负责实际工作的身份背书：从法律角度分析，“联合体”是项目的总承包人、“联合体施工方”是施工总承包人（或承包人，在联合体中存在两个以上施工单位时）、“联合体设计方”是设计总承包人；“联合体”不具有法律上法人的资格，也不构成联营体，不具备诉讼主体资格（具体法律论证不在此展开，有兴趣的朋友可以私信探讨）。因此联合体施工方仍旧要作为施工总承包人履行工程主体结构的施工义务，不能整体转包或分包；设计方亦如此。

解惑问题二：只要保证工程质量合格，合同有效无效照样结算，有什么影响？

首先，建设工程施工合同无效但工程质量合格的，企业/施工人确实照样结算，法律依旧支持。但合同无效后，合同当中约定的“违约金条款”、“利息条款”、“垫资条款”等都不能再作为合同依据主张。简单理解即是“只能索赔工程本金+法定LPR利息”。同时司法解释第六条还规定，一方可以向导致合同无效的过错方索赔损失。因此，合同无效对于发包方与承包方而言，都是一种不利情况；对于央国企而言，更不符合央国企合规合法要求。

其次，工程质量合格只是好的期许，还有很多工程质量不合格的项目，至少是首次验收不合格。如果相依靠的建设工程施工合同无效，对于发包人则无法依靠合同向承包人索赔；而承包人可能因发包人原因导致工程质量不合格，但没有合同的依据，又靠什么维护自己的权益呢？

最后，建设工程合同动辄几十上百页，如果是一份无效的合同，那么承包人垫资施工期待的利息、发包人期待的严苛工程管理条件、各方对价格变更、工期变更的合理约定，在发生纠纷时都成了镜花水月。这不是企业应当期待的。

解惑问题三：很多企业都这么操作，如何做到合法合规？

对于施工发包人：把握“工程主体结构”自我施工的底线。在向下分标-专业分包（非主体）、劳务分包、主材采购（混凝土、钢筋）外，要留有工程价款额度，切勿做成专业分包+劳务分包+主材采购=总包价，这种明显没有主体施工利润的结构。

对于施工分包人：需要注意施工合同合法性问题，了解清晰上级单位的身份地位；如果无法了解，那么也要上级单位给予一些“不属于转包、违法分包”的承诺，便于今后维权时证明自身无过错方地位。

解惑问题四：什么样的分包结构，才是合法的？

针对联合体工程总承包中常见的分包结构合法性问题，为了便于大家更直观的理解，我将其做成图表供大家参考。