一文读懂什么是转包、挂靠和违法分包

前言

我们团队在处理工程案件过程中，经常会遇到转包、挂靠和违法分包的相关问题，有许多客户对这三种情形的认识还比较模糊，在实操过程中也容易混淆，实际上转包、挂靠和违法分包无论是法律认定还是法律后果都存在明显差异。希望通过本文，帮助大家对转包、挂靠和违法分包行为有一个更加清晰全面的理解。

转包、挂靠和违法分包都是《建筑法》中明确规定的违法行为，但是到底什么情况下才会构成转包、挂靠和违法分包，《建筑法》中没有更具体的规定，目前比较细致和权威的规定是住建部2019年出台的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号，2019年1月1日起施行，以下简称《管理办法》），那我们就来看下《管理办法》是怎么规定的——

一、转包

“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”这里关键在一个“转”，可以理解为，A公司承揽了一个工程项目，自己不参与施工，全部交给B公司或自然人张三施工；或者是A公司把这个工程拆分成a、b、c工程，全部交给其他公司或个人施工，那就属于转包。相比之下，第一种模式更好理解，第二种模式虽然披着分包的外衣，本质还是属于转包。

《管理办法》列举了9种转包的情形，只要符合其中之一就可以认定为转包（实践中通常会综合起来认定）：

序号	情形	关注要点
1	承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；	母公司转给子公司也属于转包。
2	承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；	全部肢解后，名义是分包，本质是转包。
3	施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；	承包人是不是派驻了管理人员？管理人是不是签了劳动合同、购买了社保？派驻人员有没有真实管理？
4	合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；	承包人没有真实采购材料、租赁机械。
5	专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；	名义是木工、电工、砌筑、钢筋等专业作业承包方，实际承包全部工程，并上交一定点数的管理费。
6	承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；	经常看到的合作协议、联营协议、个人承包协议等，实际属于转包合同。
7	专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；	例如土方、装修、人防等工程不是承包人发包而是其他单位（除了业主方）或个人发包的。
8	专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；	木工、电工、砌筑、钢筋等专业作业是其他单位或个人发包的。
9	施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。	不按照合同约定付款，或者收款后直接转给他人。
联合体	两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。	联合体未参与施工（包括管理），仅收取管理费。

转包的直接法律后果有哪些？

1.转包合同无效（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。）

2.行政处罚（《建设工程质量管理条例》 第六十二条　违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。）

二、挂靠

“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”核心在于“借用资质”，而且挂靠人参与从投标到施工、现场管理、竣工验收、结算等全流程。

《管理办法》列举了2种挂靠的情形：

1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

我们经常会碰到第一种挂靠方式，即没有资质的借用有资质的单位挂靠，但实际上相互借用资质或高等级资质借用低等级资质也同样属于挂靠。

需要注意的是，在转包各项列举情形中，如果有证据证明属于借用资质承揽工程的，那么会优先认定为挂靠而非转包。实践中其实经常会发生挂靠与转包相互交织的情况，比如都签署了内部承包协议，被挂靠人或者转包人都收取一定管理费，二者有时候确实不太容易区分。

如何区分转包和挂靠？

从现有司法实践来看，区分转包和挂靠最主要是看实际施工人有没有参与工程投标和合同订立等前期的缔约磋商活动。简单的说，二者有个先后顺序，要么是先承包再转包，要么是先挂靠再承包。

转包是承包人先承接工程，再把工程转移给实际施工人来完成，所以转包中的实际施工人一般没有参与前期建设单位的招投标，也没有参与订立施工合同（发包人和承包人之间先签订）；挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经深度参与，有时候甚至就是以被挂靠承包人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。

因此，我们往往会去查看投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是不是以承包人的代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同商务内容进行磋商等因素，来判断到底属于挂靠还是转包。

挂靠的直接法律后果有哪些？

1.挂靠合同无效（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条）

2.行政处罚（《建设工程质量管理条例》 第六十一条　违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。）

三、违法分包

“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”法律并不禁止分包，但在特殊情形下的分包则被视为违法。

《管理办法》列举了6种违法分包的情形，只要符合其中之一就可以认定为违法分包：

序号	情形	关注要点
1	承包单位将其承包的工程分包给个人的	分包人的主体资格不符
2	施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的
3	施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外	主体结构施工不能分包
4	专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的	专业分包不得再分包
5	专业作业承包人将其承包的劳务再分包的	劳务作业不能再分包
6	专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的	劳务作业不能包工又包料

需注意的是，如果施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工，那就构成转包而非违法分包。

违法分包的直接法律后果是什么？

1.分包合同无效（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条）

2.行政处罚（《建设工程质量管理条例》 第六十二条　违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。）

结语

我们从行政处罚的力度其实可以看出，国家对挂靠行为的处罚明显严格于转包和违法分包，而且在诉讼/仲裁中，虽然转包、违法分包和挂靠合同都归于无效合同，但法律上对转包、违法分包情况下的实际施工人权利保护方式与力度，相比挂靠情况下挂靠人的权利保护，存在较大的差异（比如能不能越过承包人直接向发包人主张工程款），进而影响各方主体的诉求能否得到支持。所以理清转包、挂靠和违法分包不同的情形，对于前期“避坑”、后期“减损”，都是非常有必要的。