夏伟：收买被拐卖的妇女、儿童罪定罪量刑规则研究（下）

四

研究结论及对立法、司法的反思

（一）研究结论

基于以上实证研究，可以得出如下结论：

第一，在定罪规则方面，收买被拐卖的妇女罪与收买被拐卖的儿童罪的定罪影响因素有所不同，“不阻碍解救”和“组建家庭”对收买被拐卖的妇女罪认定影响较大，“不阻碍解救”和“没有虐待行为”对收买被拐卖的儿童罪影响较大。司法实践中，《刑法》第13条但书成为主要的出罪理由，即满足特定条件的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，进而出罪。除了但书之外，部分案件依据《刑法》第37条及《刑事诉讼法》第177条第2款的规定酌定不起诉。收买被拐卖的妇女、儿童行为的无罪率约为19.3%，明显高于所有案件无罪率的均值（约12%），且都发生在审查起诉阶段。这也表明，案件一旦进入到审判阶段，收买被拐卖的妇女、儿童行为将难以出罪。

第二，在量刑规则方面，轻刑化与非实刑化是收买被拐卖的妇女、儿童罪的两大基本特征。之所以轻刑化，一方面是受立法配置影响，另一方面是由于司法实践中倾向性认为收买行为的危害性与可罚性较低，这导致本罪法定刑名为3年以下有期徒刑，实际量刑最高仅1年有期徒刑；之所以非实刑化，是因为本罪量刑中大规模适用从宽处罚情节，且只要有从宽处罚情节，几乎必然适用缓刑或定罪免刑。

综上所述，司法实践中对收买被拐卖的妇女、儿童罪的定罪与量刑都较为宽松，从宽处罚是本罪刑事司法政策的主要倾向。

（二）反思

1.以良法之治提高刑法的科学性

对收买被拐卖的妇女、儿童罪的实证研究，不仅是为了反思司法问题，也在一定程度上揭示了立法问题。科学的法需形式完备、实质良善，“法律的形体虽完备，而其实质若不善良……其逞荼毒之害”。现行《刑法》对拐卖与收买行为采取“一重一轻”的刑事立法政策，体现了立法对拐卖行为打击的针对性与对收买行为打击的附带性，在特定时期具有积极意义。随着收买行为的危害性显现，刑事立法对此类行为不能仅采取附带打击的策略，而应当重新配置刑罚及对应情节，优化罪刑结构。

刑法对收买被拐卖的妇女、儿童行为的规制，经历了从非犯罪到犯罪化的发展历程。1979年《刑法》只规定了拐卖人口罪，并没有规定收买行为构成相关犯罪，换言之，此时的收买行为尚未被犯罪化。1997年《刑法》通过后，“考虑到拐卖男子属于罕见的情况，况且直接规定拐卖妇女、儿童罪具有惩治的针对性，有助于提高立法的威慑力”，故将拐卖人口罪修改为拐卖妇女、儿童罪。而对于收买被拐卖的妇女、儿童行为，直到1991年9月4日全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第3条中才首次予以犯罪化。立法将收买被拐卖的妇女、儿童行为犯罪化，当然有严密刑事法网之考量，而对于收买行为处罚较轻，则与当时的立法认知密切相关。立法者认为，之所以处罚收买行为，是因为“伴随着拐卖、绑架妇女、儿童犯罪的出现，一些地区由于法治观念淡薄，收买被拐卖、绑架的妇女、儿童的情况比较突出，为拐卖妇女、儿童提供了市场”。“法治观念淡薄”与“为拐卖妇女、儿童提供了市场”是立法理由所表达的两个关键词：由于本罪是法制观念淡薄所致，因而对行为人的处罚不能过于严厉；又由于收买行为的危害性主要是为拐卖行为提供市场，因而在处罚上应当较之拐卖行为轻微，处罚收买行为不过是打击拐卖行为的附带结果。以上立法认知，与早期立法仅打击拐卖而不打击收买行为的刑事政策立场，以及当时背景下我国的现实因素有关。受此影响，刑法将收买被拐卖的妇女、儿童罪设定为轻罪，并配置了明显轻于拐卖妇女、儿童罪的法定刑，由此形成了拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪“一重一轻”的立法格局。

然而，立足于良法之治的立场，刑法对收买被拐卖的妇女、儿童罪的立法规定总体较为粗糙，对本罪的法益侵害性欠缺充分认知，法定刑配置偏轻，亦未能结合关联情节设置科学的刑罚梯度，因此，1997年《刑法》将收买行为犯罪化虽然严密了刑事法网，但是其具体规则仍然存在优化空间。

首先，收买行为与拐卖行为的法益侵害具有同质性。基于法益保护主义，犯罪的本质是行为侵害或威胁法益，刑罚的配置应当与行为的法益侵害性相当。因此，立法的基本立场应当着眼于被害人，而不是行为人，行为对被害人的法益侵害严重时，法定刑配置要重；反之，行为对被害人的法益侵害轻微时，则相应法定刑配置要轻。虽然刑罚配置的整体趋势是去重刑化，但在个罪中仍然存在刑罚配置过于轻微的问题，有必要适度提升。有关收买被拐卖的妇女、儿童罪，刑法理论认为，本罪的法益是被害妇女、儿童的人身自由、人格尊严，与拐卖妇女、儿童罪同质。既然如此，收买被拐卖的妇女、儿童罪在法定刑配置逻辑上应当与拐卖妇女、儿童罪形成基本呼应。拐卖妇女、儿童罪的法定刑有三档，第一档为“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，第二档即情节严重的为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，第三档即情节特别严重的为“死刑，并处没收财产”。据此，即使认为收买行为较之拐卖行为轻微，可以在法定刑设置上轻一些，但是基于法益的同质性，以及两罪对向犯的特征，也宜参酌拐卖行为设置三档法定刑。

科学的刑事立法必须基于中国现实，基于此，收买被拐卖的妇女、儿童罪应当是重罪而不是轻罪。传统刑法理论认为，刑罚应当与犯罪所造成的法益侵害性相匹配，这是着眼于被拐卖的妇女、儿童的法益保护所作出的理论预判。刑事立法必须经由中国话语凝练，立足于中国现实，如此才能体现其本土科学性。我国之所以对拐卖人口犯罪深恶痛绝，不仅在于其行为侵害了妇女、儿童的合法权益，更大的原因在于“血浓于水”的亲情关系，“为人父母天下至善，为人子女天下大孝”的观念根植于国人内心，亦是社会主义核心价值观所倡导。对拐卖及收买行为，不能仅视为对妇女、儿童的侵害，而应当延伸至中国传统文化的亲情关系中，视为对亲属合法权益的侵害，立法只有将此考虑进来，才能在中国刑法话语中寻找到合适的解决方案。例如，对于收买被拐卖的儿童的行为，有的收买者是基于真实收养目的，事实上也将被拐卖的儿童从“人贩子”手中买下，这样看来，收买行为似乎对儿童而言有时是有益的，是一种解救行为。然而，收买妇女、儿童背后存在深层次的侵害，尤其表现为对妇女、儿童亲属的侵害，无数寻亲者的经历表明，儿童、妇女被拐卖被收买，对亲属的伤害无疑更大，而这一点收买者明知。因此，此类犯罪的真正的被害人不仅限于被拐卖、被收买者，还应该包括其亲属的情感法益，这正是其特殊性之所在。如果仅考虑对被害人法益侵害本身，而不考虑对亲属的实质侵害，就不可能充分认识到收买行为的危害性。更何况，被收买的妇女往往沦为“生育工具”，被收买的儿童常常成为“传宗接代工具”，而这种侵害在妇女、儿童被收买后长期持续存在。

其次，现行立法对收买被拐卖的妇女、儿童罪刑罚配置的轻缓化，事实上造成了处罚的不合理。一方面，由于收买被拐卖的妇女、儿童罪被立法设置为轻罪，对应的刑罚是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，同时还特别规定了从轻或者减轻处罚情节，这导致了两个结果：一是缓刑的大量适用。根据最高人民法院的统计，我国历年的总体缓刑适用率约为30%。而缓刑适用的实质要件即无再犯危险，由于欠缺可操作性，事实上主要取决于法官的自由裁量。在此情况下，缓刑是否适用，受司法实践中对犯罪本身的认知影响很大。根据《刑法》第72条的规定，对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，可以适用缓刑。据此，收买被拐卖的妇女、儿童罪完全符合缓刑的前提条件，由此，立法传递的信号是，该罪属于轻罪，可以较为普遍地适用缓刑。结合司法实践中行为人认罪认罚、悔罪率极高的现实情况，本罪的真实缓刑率超过90%。二是无罪率偏高。实证分析表明，对于收买被拐卖的妇女、儿童行为，虽然审判阶段并无无罪判决，但在审判之前的审查起诉阶段存在大量的不起诉文书，综合无罪率达到19.3%，远超无罪率均值12%左右。除此之外，司法实践中还存在大量由于经过5年追诉时效而不追诉，以及由于受害人与行为人组成了长期稳定的家庭关系而没有进入刑事程序的案件。例如，有关被拐卖妇女起诉离婚的案件，“中国裁判文书网”可以检索到17例不予离婚的判决。判决不予离婚，意味着案件只被视为民事纠纷，自然在事实上也没有作为犯罪处理。此类案件，应当属于事实上没有作为犯罪处理，应当计入到真实的无罪率之中。因此，收买被拐卖的妇女、儿童行为的真实无罪率可能更高。另一方面，此类犯罪存在大量的犯罪黑数。收买与拐卖是对向行为，因此，从拐卖妇女、儿童罪的案发数量及行为人供述，可以初步确认收买犯罪的大致数量。以“拐卖妇女罪”“拐卖儿童罪”“拐卖妇女、儿童罪”为关键词在“中国裁判文书网”进行交叉检索，将其他检索条件设定为“刑事案由”“判决书”，在筛除重复、无效的文书之后，得到3210份有效判决书。对以上判决书涉及到的拐卖情节进行逐个分析，统计出被贩卖的妇女、儿童数量合计为19117名，由此可得出的初步结论是，一定有19117个涉嫌收买被拐卖的妇女、儿童的犯罪事实存在。然而，已公布的判决书中关于收买行为只有568个有罪判决，与拐卖妇女、儿童罪判决书所呈现的情况相差约32.7倍，如此巨大的差距，除了由于经过追诉时效而不追诉以及在审查起诉阶段做出不起诉决定的之外，无疑是犯罪黑数大量存在所致。

最后，收买行为还隐藏了许多其他的犯罪行为，刑法对作为源头行为的收买行为应当从严从重打击。收买被拐卖的妇女、儿童罪，是很多其他犯罪的源头。比如，收买被拐卖的妇女的，可能引发强奸罪、强迫卖淫罪、强制猥亵、侮辱妇女罪等；收买被拐卖的儿童的，可能引发故意伤害罪、组织残疾人、儿童乞讨罪等。这些犯罪的源头正是收买行为，从源头治理以及打击核心犯罪的角度分析，应当对收买行为从严从重打击。而立法上对收买被拐卖的妇女、儿童罪的轻刑化配置，可能在一定程度上放纵了犯罪。例如，收买被拐卖的妇女之后，极有可能触犯强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、强迫卖淫罪等犯罪，然而，在实践中，被认定为收买被拐卖的妇女罪之后，又被认定为其他关联犯罪进而数罪并罚的却只有6例，而没有被追究强奸罪等关联犯罪的行为人，往往是因为被收买的妇女与行为人已经组建家庭。再如，收买被拐卖的儿童常常伴随着虐待、故意伤害等行为，同样存在几乎不处罚关联犯罪的问题。面对这种情况，有学者提出，应当“上调收买被拐卖的儿童罪的法定最低刑，新增加重的犯罪构成”。预防犯罪是现代刑法的基本功能，所谓预防性立法应当回溯至犯罪的源头，对源头犯罪从严打击。在此意义上说，提升收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑，使之成为重罪是必要的。

综上分析，无论是从立法逻辑还是保护法益抑或源头治理的角度分析，刑法都应当重新配置、适度提升收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑。既然收买与拐卖是对向犯、两种行为侵害的法益具有同质性以及两种行为都属于实质意义上的“上游犯罪”，因此，两种犯罪的法定刑配置应当相似。考虑到收买行为较之拐卖行为的危害性较轻，可以将收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑重设如下：收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

此处的“情节严重”与“情节特别严重”，可以参照拐卖妇女、儿童罪，根据实践中高发的关联犯罪行为予以类型化，如收买妇女后有强制猥亵、侮辱或者奸淫行为的、收买儿童后有虐待、故意伤害等行为的。按照以上逻辑设置三档法定刑，维持了本罪的基准刑为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，同时参照拐卖行为并兼顾实践状况规定加重情节，整体上实现了刑罚配置的科学化。

2.以严格司法释放刑罚的有效性

无罪率高与非实刑率高是收买被拐卖的妇女、儿童罪的两大司法倾向，其中也暗示了本罪在刑事司法方面的问题。2015年9月16日最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干意见》提出要从严打击收买被拐卖的妇女、儿童犯罪，但是从本罪高无罪率和高非实刑率的司法现实来看，从宽显然更加契合刑事司法政策逻辑。这也印证了前文的理论分析，即我国事实上形成了“以处罚拐卖行为中心”的打击人口买卖犯罪的刑事司法政策，对收买行为的打击力度偏轻，司法矛盾由此凸显。

一方面，刑法对收买被拐卖的妇女、儿童行为几乎没有实质威慑力。虽然《刑法》规定，犯收买被拐卖的妇女、儿童罪，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，但事实上，只要收买者与被拐卖的妇女组成家庭、生育子女，对被拐卖的儿童没有虐待行为，一般都适用缓刑，叠加认罪认罚、被害妇女自愿留在当地等因素的，甚至可以免除处罚。刑法的威慑性首先来源于刑罚，当刑罚不再被严格执行时，刑法的一般预防功能将极大受阻。

从司法逻辑分析，本罪之所以存在高无罪率和高非实刑率现象，固然源于立法将本罪设置为轻罪，但在另一个层面，司法上过多考虑法外因素，是产生以上现象的重要原因。在有些案件中，当收买行为完成后，又实施其他犯罪的，明显能够表明收买行为情节恶劣，却仍然仅对行为人判处1年以下有期徒刑，对本不应当从轻处罚的行为人事实上从轻处罚，体现了司法上的认知误区，即不区分情形，一律认为收买行为属于轻罪，应当判处较为轻微的刑罚，这与量刑的一般规则相抵牾。

根据2021年6月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的规定，量刑的首要原则是“以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚”，在“常见量刑情节的适用”第17条规定：“对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下”。妇女和儿童，当然属于刑法中的弱势群体，对收买被拐卖的妇女、儿童行为，原则上应当从重，或者即使不从重至少也应当采取中间线标准。在不考虑其他情节的情况下，本罪将基准刑至少确定为1年6个月有期徒刑，再根据“同向相加、逆向相减”的量刑规则，对犯收买被拐卖的妇女、儿童罪又对该妇女或儿童实施其他犯罪的行为人，应当认定为性质恶劣或情节严重，进而从重处罚，如此才符合量刑规范化的基本要求。

另一方面，司法上对关联犯罪行为打击不力。前文表明，对犯收买被拐卖的妇女、儿童罪的行为人，司法机关大多仅判行为人构成一罪，而很少数罪并罚，这也在一定程度上表明了当前的刑事司法倾向，即很少处罚收买者实施的关联犯罪。与之相对，拐卖妇女、儿童的行为人经常一并被判处强奸罪、强迫卖淫罪或故意伤害罪等犯罪。这种现象与其说是收买者很少犯关联犯罪，毋宁说是由于收买者与被拐卖的妇女、儿童组建了家庭，司法权不愿意干涉“家庭内部纠纷”的错误观念使然。例如，行为人如果收买的是精神病妇女，由于精神病妇女欠缺性的自我防御能力，则与该妇女发生性行为的，应当构成强奸罪。但是司法实践中，行为人与精神病妇女组建家庭并生育子女的，要么仅认定收买被拐卖的妇女罪，要么没有作为犯罪处理，没有任何一例因此被判强奸罪。司法上的这种认知错误，导致了司法的不作为，有放纵违法犯罪之嫌疑。

法是“一种强制秩序”，有效的法应当对违反法秩序施加必要的强制制裁，“不附制裁的法律义务”或者制裁的强度与行为对法秩序的侵害程度不对应，都可能耗损、削弱强制规范的效力。刑罚是对犯罪附加的刑事制裁，面对收买被拐卖、妇女儿童罪轻缓化与非实刑化的整体态势，司法实践中应当加大对收买行为及关联犯罪的打击力度，提高本罪的实刑率，以强化刑罚对此类行为制裁的实效性。

结语

收买被拐卖的妇女、儿童不是单纯法律问题，伦理因素、社会因素乃至经济因素都极大影响着行为人的决策行动。行为人收买妇女、儿童，也许基于“成婚需求”，或许为了“传宗接代”，或许还有更深层次的“生存决策”。然而，当一个群体的利益获取以牺牲他人权益为代价时，这样的利益维护将从根本上丧失意义。因为人类共存的前提是实现自我利益的同时尊重他人的自由权利，并适度忍受来自他人的冒犯，为彼此留下必要生存空间，而不是相反。收买被拐卖的妇女、儿童罪侵害了人之为人最核心的法益即人性尊严，当刑事立法将该罪设定为轻罪，同时刑事司法对该罪全面从宽之时，刑法对此类行为的威慑力将被实质削弱。