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本文为2022年5月最新出版的《最高人民法院执行批复理解与适用》第十六章的部分内容，作者杨海超对执行程序中如何处置国有划拨土地使用权进行了系统地阐述，经授权刊发，以飨各位方家。  杨海超 原北京市海淀区人民法院 执行三庭副庭长 目录 一、复函原文 二、出台背景 三、执行国有划拨土地使用权的法律适用问题 四、执行国有划拨土地使用权的实务要点 一、复函原文 （一）最高人民法院关于人民法院执行以划拨 方式取得的土地使用权的请示的答复 2006年1月10日 〔2005〕执他字第15号 安徽省高级人民法院： 你院〔2004〕皖执监字第175号《关于中国农业银行砀山县支行申请执行安徽省国营砀山葡萄酒罐头工业公司、安徽省砀山果园场借款合同纠纷一案的请示》收悉。经研究，答复如下： 经审查，原则同意你院审判委员会倾向性意见。宿州市中级人民法院〔2003〕宿中法执字第130-1号民事裁定书所处置的财产虽然涉及国有划拨土地使用权，但事先已经双方当事人同意，事后砀山县土地主管部门又予以认可，符合《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定及国家土地局〔1997〕国土函字第96号《对最高人民法院法经〔1997〕18号函的复函》精神。因此，宿州市中级人民法院上述民事裁定并无不当。但是在具体工作中应严格程序，注意及时同相关部门沟通协商。 此复。 （二）国家土地管理局关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院经〔1997〕18号函的复函 1997年8月18日 〔1997〕国土函字第96号 最高人民法院： 你院法经〔1997〕18号函收悉。经研究，现复函如下： 一、以出让、转让方式取得的国有土地使用权属当事人自有财产，人民法院对土地使用权（包括以土地为载体的各种权利、义务）转移的裁定，应作为土地权属转移的合法依据，土地管理部门应根据法院的裁定，及时进行变更土地登记。但人民法院在裁定中应明确告知当事人三十日内到人民政府土地管理部门申请办理变更土地登记。并将裁定或判决内容以有效法律文书形式及时通知土地管理部门。 二、土地管理部门在对裁定的土地办理变更登记手续时，其权利取得的时间，应以人民法院裁定的权利取得时间为依据。对不申请办理变更登记或逾期申请的，其土地权利不受法律保护，涉及的土地按违法用地处理。 三、为维护人民法院判决裁定和土地登记的严肃性，凡当事人在规定时间内申请办理变更登记手续的，土地管理部门应以法院裁定或判决时间先后为序确认土地权利。 四、对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。 凡属于裁定中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意，补交出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续，方可取得土地使用权。 五、对尚未确定土地权属的土地，应先依据《土地管理法》第十三条规定处理后，人民法院再行裁定。 二、出台背景 实践中，对于能否执行划拨土地使用权这个问题，国家土地管理局〔1997〕国土函字第96号复函中规定，原则上不能执行划拨土地使用权，但是执行划拨土地上建筑物、附属物时，与土地管理部门形成一致意见后，可以裁定转移。这符合“地随房走，一并处置”的基本原则，但是如何能够与土地管理部门形成一致意见，这一复函语焉不详，没有明确规则和标准。2005年，最高人民法院作出的〔2005〕执他字第15号批复，肯定了宿州市中级人民法院执行划拨土地使用权的做法，其重要前提之一便是土地管理部门对人民法院的执行予以认可，与〔1997〕国土函字第96号复函的精神一脉相承。 由此可见，由于划拨土地使用权的特殊性，最高人民法院观点较为谨慎，强调执行划拨土地使用权的诸多前提条件。 三、执行国有划拨土地使用权 的法律适用问题 （一）人民法院能否执行被执行人名下的国有划拨土地使用权 关于法院能否执行登记在被执行人名下的国有划拨土地使用权，主要有以下几种观点： 1. 国有划拨土地使用权不属于被执行人的自有财产，人民法院原则上不得执行 该观点主要依据的是《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释〔2003〕6号）关于“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”的规定以及〔1997〕国土函字第96号关于“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定”的规定。只有在法院裁定转移的地上建筑物、附着物涉及国有划拨土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定国有划拨土地使用权随地上物同时转移。 该观点并不被司法实践主流所认可，无论是从现行规范还是维护债权人利益的现实出发，国有划拨土地使用权作为被执行人的财产，由法院强制执行具备正当性和合理性。 2. 人民法院在取得政府批准或与土地管理部门达成一致意见的情况下可以执行 此种观点主要依据的是《城市房地产管理法》第40条第1款、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条以及〔1997〕国土函字第96号复函的规定。[1] 在（2018）最高法执监92号执行裁定中，最高院认为，虽然涉案土地为国有划拨土地使用权，但属于被执行人的财产性利益。在裁定执行被执行人划拨土地使用权之前，执行法院已按照《城市房地产管理法》第40条的规定，向中山市人民政府函询了是否准予转让、向中山市国土资源局函询房地产拍卖应补缴的费用，已经取得了有批准权的中山市国土资源局批准，按法律规定办理相关手续并缴纳土地出让金，执行措施和程序均未违反法律关于执行划拨土地使用权的规定。 3. 行政法规对国有划拨土地使用权的流转限制不能对抗法院的司法行为，人民法院有权直接处置国有划拨土地使用权 持这种观点的人认为，划拨和出让只是土地使用权人取得的不同方式，根据《民法典》的规定，一旦土地使用权人对国有划拨土地使用权的物权被登记确认，土地使用权人就取得了国有划拨土地的使用权，毫无疑问，人民法院有权执行被执行人享有的用益物权。现有法律、法规虽对国有划拨土地使用权的转让予以限制，但其规制的是平等主体的土地使用权流转，并没有排除人民法院对划拨土地使用权的司法执行。 在最高人民法院（2011）执复字第1号执行裁定中，最高院认为，《城市房地产管理法》第39条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44、45条关于国有划拨土地使用权的转让需经有批准权的人民政府审批的规定，是对企业自主转让划拨土地使用权的限制，并未限制人民法院依法强制执行。 最高人民法院法官在解读《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《国土房管部门协助执行通知》）时指出：“在《国土房管部门协助执行通知》的草案中曾综合了后两种观点，认为法院在执行中涉及转移以划拨方式取得的土地使用权时，应当与土地管理部门取得一致意见后，再行裁定转移；对原属划拨方式取得但不再属于供地范围的，应告知权利受让人办理国有土地使用权出让手续，但此意见没有列入《国土房管部门协助执行通知》中。当然，这并不排除法院在执行程序中，需要转移被执行人通过划拨取得的国有土地使用权的，仍可与国土资源管理部门协商，取得一致意见后予以执行。法院在处理上述两个问题时，应当多与有关政府部门协调，本着既有利于债权人最大化实现债权，又不违反现行法律规定的原则，进行妥善处理。”[2]关于执行划拨土地使用权的意见最终没有写入《国土房管部门协助执行通知》中。 （二）人民法院执行国有划拨土地使用权的特定条件 执行实践中，虽然目前没有关于执行划拨土地使用权的直接明确规定，但已逐步形成了执行划拨土地使用权的惯例。依据现行规则，执行国有划拨土地使用权的特定条件可能包括但不限于：（1）与当地政府、土地管理部门、规划部门形成一致意见，包括但不限于政府及相关部门同意土地出让、认可法院执行等；（2）划拨土地使用权变现款应该优先交纳土地出让金及相关的必要款项、税费；（3）应办理划拨土地使用权转为出让土地使用权的相关手续。原则上应由买受人办理，法院可以出具协助执行通知书予以协助。 此外，《民法典担保解释》第50条可能会给划拨土地使用权的执行带来一定变化，因为该条肯定了划拨土地使用权及地上建筑物（土地、建筑物一体处置）抵押权实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款应优先用于补缴建设用地使用权出让金的做法。虽然该条中没有明确提出可以不经过政府土地管理部门的同意，但也确实为实践中推进划拨土地使用权的执行提供了新的契机，当事人、法院在处理此类问题时可以予以考虑。 （三）对被执行人或利害关系人以人民法院处置国有划拨土地使用权事先未与国土管理部门协商一致为由提出执行异议的处理 1.根据人民法院是否已征询国土管理部门意见判断异议是否成立 在工行长安支行与河北华鑫集团公司、华鑫公司借款担保纠纷一案执行中，被执行人华鑫公司对法院拍卖其划拨土地使用权提出执行异议，执行法院驳回了该异议。华鑫公司不服，向石家庄中院申请复议。石家庄中院认为，执行法院裁定拍卖的财产所涉的土地为划拨土地，根据法律规定，应先行征询土地管理部门的意见，确定能否实施司法拍卖，再依法对拍卖裁定作出相应处理。遂裁定撤销执行异议裁定，发回重审。[3] 在崔某德与杨某1、杨某2民间借贷纠纷一案执行中，法院认为，执行标的物虽属于划拨土地使用权，但法院将土地使用权作价执行给申请人并无不当。对于异议人提出的法院在以物抵债前未征求土地部门的意见的异议，经审查，执行法院已在裁定执行前征求了土地部门的意见，本案的执行行为已经取得了有批准权的梅河口市国土资源局批准，本案申请执行人亦同意转移过户时，按法律规定办理相关手续并缴纳土地出让金，本案执行措施和程序均未违反法律关于执行划拨土地使用权的规定。异议人所提异议不能成立。[4] 2.执行行为并无不当，异议不成立 在北阳公司与海口市粮食局借款合同纠纷一案执行中，海口市粮食局对法院裁定拍卖国有划拨土地使用权提出执行异议，主张案涉土地使用权中的5000平方米土地使用权属国有划拨土地，法院拍卖应先函商海口市人民政府，并应征得海口市人民政府同意。四川高院认为，国有土地使用权系划拨方式取得，但属于被执行人的财产性利益，执行法院可以适当方式处置，并在拍卖过程中依法妥善处理函商当地政府、充分披露信息等执行工作具体事宜。海口市粮食局的异议申请不能成立。[5] （四）人民法院未取得政府批准或与国土管理部门达成一致意见时的处理 〔1997〕国土函字第96号及〔2005〕执他字第15号均未涉及执行法院未取得政府批准或与国土管理部门达成一致意见时如何处理的问题。在申请执行人南京恒基房地产开发有限责任公司与被执行人宿迁市宿豫区对外贸易公司合同纠纷一案执行过程中，[6]被执行人外贸公司的土地使用权为国有划拨土地，宿迁市国土资源局不同意法院进行分割处理，被执行人无其他可供执行财产，申请执行人亦未能提供被执行人其他可供执行的财产线索，法院遂裁定终本。 四、执行国有划拨土地使用权 的实务要点 1.国有划拨土地使用权的抵押权实现 按照有关规定，抵押人在抵押国有土地使用权时，应当经过批准。既然批准部门同意抵押，也就意味着其同意进行处置。[7]国土资源管理部在《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（已废止）中规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”此外，根据《民法典担保制度》解释第50条第2款的规定，对于已经依法办理了抵押登记的国有划拨土地使用权，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。因此，对设定抵押的国有划拨土地使用权，抵押权人主张实现抵押权的，人民法院可以直接执行。 按照修订前的《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释〔2003〕6号）第3条的内容，建筑物与以划拨方式取得的土地使用权一并设定抵押没有经过有关主管部门批准的，应是土地抵押无效，对建筑物抵押的效力，并未否认。实现抵押权时，处置抵押建筑物和政府收回划拨土地可能需要一并进行。为便于操作，可采用政府间接收回划拨土地使用权的方式进行，即经有批准权的政府同意，将划拨土地使用权及其地上建筑物一并由法院、企业清算组织或破产清算组统一处置，交由委托拍卖的中介机构以公开拍卖形式进行拍卖，拍卖所得价款，由批准同意的政府依法先收回相应的土地出让金，剩余的属地上建筑物的价款由抵押权人优先受偿。这一方式符合2007年《城市房地产管理法》第51条的规定。实践中可以通过对案例的分析进一步了解法律适用情况。 在法释〔2003〕6号批复2021年修改及《民法典担保解释》第50条施行之后，实践中的操作可能会简化。与《担保法》（已废止）第56条强调抵押权人只有在拍卖划拨土地使用权所得的价款先缴纳土地使用权出让金后才能优先受偿不同，《民法典担保解释》第50条强调的是拍卖、变卖划拨土地使用权的价款应当优先补缴土地使用权出让金。因此，可以尝试通过将拍卖、变卖建筑物所得的价款优先用于补缴建设用地使用权出让金的方式来推进划拨土地上建筑物抵押权的实现。当然，法院可能还是需要提前和政府土地管理部门沟通，新规则的实际实施效果如何还有待观察。 2. 对设定抵押房屋所占用范围内的国有划拨土地使用权的执行 根据《城市房地产管理法》第48条第1款和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条第2款和《民法典》第397条第1款的规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权一并抵押。《民法典担保制度》第50条第1款规定，抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。综合上述规定，以依法取得的国有划拨土地使用权上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有划拨土地使用权同时抵押，在实现对该房屋的抵押权时，人民法院可以同时执行房屋所占范围内的国有划拨土地使用权。 3. 对非抵押情形下的国有划拨土地使用权的执行 人民法院执行地上建筑物、附属物涉及国有划拨土地使用权的，国有划拨土地使用权是否随建筑物、构筑物一并处置？对此问题有不同看法。 〔1997〕国土函字第96号规定，此种情况下，人民法院在与当地土地管理部门取得一致意见后，可以采取执行措施。在周某武与余某利民间借贷纠纷一案执行中，案外人长沙市企业国有资产经营有限公司对执行法院拍卖被执行人余某利名下房产的执行裁定提出异议，主张余某利名下房产所附着土地为划拨工业用地，目前使用权人是长沙市企业国有资产经营有限公司。执行法院经审查认为，乌鲁木齐中院作出（2001）乌中法执字第359-5号民事裁定将长沙中意电器集团公司名下厂房过户给椰林集团（湖南）高教投资有限公司时，该房屋占用范围内的土地为工业划拨地，不能作为长沙中意电器集团公司的自有财产执行，因未与当地土地管理部门取得一致意见，不能视为已裁定该房屋占用范围内的工业划拨地随地上物同时转移。椰林集团（湖南）置业发展有限公司后又将该房屋转让给余某利等三人，该房屋占用范围内的工业划拨地亦并未随地上房屋转移给余某利等三人所有。[8] 但也有观点提出，“对被执行人建筑物的处理，基于'地随房走”’的法律原则，必然牵涉到对其占用范围内的划拨国有土地使用权的处理，不应当再履行一道批准手续。应当注意的是，城市房地产管理法关于划拨土地之上的房产转让须经批准的规定，是对平等民事主体之间交易行为的限制，而法院的强制执行是公法行为，并不属于此列。再者，国家当初在批准划拨土地使用权人构建建筑物时，就应当预料到建筑物有被处置的风险，国家作为划拨土地使用权的所有人也应当承受因建筑物的所有权人拖欠债务而被附随执行的风险。”[9] 4. 如果被执行人作为国有划拨土地使用权人被人民政府或土地管理部门批准转让划拨土地使用权的，人民法院可以直接执行。 [1] 《城市房地产管理法》第40条第1款：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。” 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。” [2] 参见人民法院出版社编：《司法解释理解与适用全集·执行卷》，人民法院出版社2018年版，第617页。 [3] 石家庄市中级人民法院（2015）石执复字第00020号执行裁定书。 [4] 梅河口市人民法院（2015）梅执异字第23号执行裁定书。 [5] 四川省高级人民法院（2016）川执复168号执行裁定书。 [6] 南京市中级人民法院（2015）宁执恢字第27-1号执行裁定书。 [7] 范向阳、尹宏伟：《国有划拨土地使用权的可执行性分析》，载《人民法院报》2009年11月27日，第006版。 [8] 长沙市中级人民法院（2015）长中民执异字第00450号执行裁定书。 [9] 范向阳、尹宏伟：《国有划拨土地使用权的可执行性分析》，载《人民法院报》2009年11月27日，第006版。 |
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