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我国国有土地使用权实行双轨制，即划拨土地使用权和出让土地使用权。1990年前，土地供地采用划拨方式，1990年《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》即国务院令第55号令（以下称《条例》）实施后，我国土地开始实施有偿使用，严格划定划拨土地使用权范围。划拨土地是我国特有的概念，根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第二条规定：划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条对划拨土地使用权的取得途径进行了具体规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”由于划拨土地不缴纳土地出让金，在转让、出资、联建、抵押等方面受到限制，在发生上述行为时，要经过相关政府的批准及办理补交出让金手续等，实践中因此引发的法律问题较多，争议也多。 一、划拨土地使用权转让 根据划拨土地使用权转让的标的，划拨土地使用权可分为主动转让和被动转让，主动转让，即直接以划拨土地使用权为标的的转让；被动转让是指，由于划拨土地上房屋发生转让，划拨土地使用权也发生转移，即根据地随房走的原则，划拨土地使用权被迫转让。 （一）划拨土地使用权主动转让 《条例》第四十五条规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。但四十四条又规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。 根据上述规定，划拨土地使用权转让必须经过市县人民政府批准，并符合一定的条件，且办理土地出让手续后，才能转让。但随着国有企业改革不断发展，划拨土地使用权未经政府批准转让的情形时有发生，转让合同是否有效、何时有效等问题在司法实践中一直存有争议。2005年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）颁布后，划拨土地使用权转让合同有效的最后期限为起诉前经有批准权的人民政府批准，具体如何转让分为三种情形处理。 1、先出让后转让 《解释》第十一条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的， 应当认定合同无效。 但起诉前经有批准权的人民政府批准办 理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”这就是说，在起诉前，转让人经有批准权的政府批准办理了土地使用权出让手续的，则转让人可以将土地使用权转让与受让人，其转让合同性质为土地使用权转让合同。其实，这时转让的已不是划拨的土地使用权，而是出让土地使用权。这里遵循的还是《条例》确立的“先出让后转让”的原则，只不过办理出让手续的时间宽延到了起诉前。 2、先转让后出让 《解释》第十二条规定，“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的， 土地使用权 人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。 ”这就是说，起诉前，划拨土地使用权经人民政府批准转让并同意由受让人办理土地使用权出让手续的，转让合同明确被定性为补偿性质的合同。这种情况采用的是先转让，后出让。 3、重新出让 《解释》第十三条规定，“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划 拨给受让方使用的， 土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。 ”该规定实际上已不是关于划拨土地使用权的转让，而是划拨土地使用权的重新划拨。由于原划拨土地使用权人取得该土地使用权时，可能支付了相应的补偿、安置等费用，转让该土地使用权时可能有地上附着物或存在职工安置等问题，新的划拨土地使用权人应支付补偿、安置等费用，因此此种转让被定性为补偿性质的合同。 划拨土地使用权转让必须经过政府批准，不管事前还是事后，那么有批准权的政府的依据什么?根据2002年国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定，“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”2004年10月国务院国发(2004)28号文《关于深化改革严格土地管理的决定》重申，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地必须实行招标、拍卖、挂牌出让，经依法批准转让原划拨土地使用权的，应当在土地有形市场公开交易，按照市场价补缴土地出让金。 因此， 如果原划拨土地使用权人与受让人协议将划拨土地使用权转让后用于商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，则很可能得不到政府的批准，如此则转让合同无效。 （二）划拨土地使用权的被动转让 《房地产管理法》 第三十九条第一款规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的， 应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。” 第二款的规定，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时， 有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的， 转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。” 根据上述规定，转让人在转让划拨土地上房屋时，应报有批准权的人民政府批准，人民政府批准转让的，才能转让，人民政府根据相关规定，需要办理土地使用权出让手续的，由受让人办理相关手续；不需要办理的，由转让人办理相关手续。但如果转让人在转让划拨土地上的房屋时没有向人民政府报批，是否会影响到房屋转让合同的效力？ 1、是否因违反《房地产管理法》 第三十九条第一款而无效 根据合同法的相关规定，当事人所签的合同违反法律、行政法规的强制性规定无效，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。如仅违反管理性强制性规定的，合同并非无效。《房地产管理法》第三十九条第一款属于管理性规范。 2、是否符合《解释》第十一条而无效 《解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”的规定所规范的是直接以土地使用权为合同标的的转让行为，因土地使用权的转让有可能改变土地使用性质，涉及规划变更，同时，划拨土地为无偿取得，故需政府审批前置。而当事人在转让划拨土地上的房地产时约定将占用的国有划拨土地使用权概括转让，不适用该司法解释对合同效力的规定。 对于上述情形，《人民法院报》2013年11月21日版刊登一篇题目为“划拨土地上房屋买卖合同效力的认定——江苏南通中院判决曹平等诉崔利斌等房屋买卖纠纷案”的案例，该案例裁判要旨为：土地的划拨性质并不影响合同的履行，仅是在办理过户前需要将划拨土地转为出让土地，合同当事人缴纳相应的争议土地出让金后即可办理过户手续。当事人据此主张房屋转让合同无效应不予支持。该案例具有指导意义。 二、划拨土地使用权联建房屋 最高人民法院法发〔1996〕2号文《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第21条规定，“《条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的， 应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。” 《解释》第十六条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。” 以划拨土地合作开发房地产合同是否有效仍然取决于有批准权的人民政府是否追认，解释施行后，在起诉前已经办理批准手续的，合作合同有效，相对于《条例》，有效性在时间上更为确定。但这种“先斩后奏”式的合作开发并非司法机关鼓励，司法解释只是为已经发生的纠纷提供解决方案，房地产公司决不能心存侥幸，一旦政府不予办理批准手续，合作双方将遭受巨大经济损失，故在法律框架内行事才能保证安全稳定地实现目的。因为，根据《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》(国发〔2003〕18号)与《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》，经依法批准转让原划拨土地使用权的，应当在土地有形市场公开交易，纳入政府统一供地渠道，严禁私下交易。根据《物权法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让，故房地产公司必须采用竞价方式受让土地。据此，在现行法律框架内，房地产公司与政府协商取得土地，或者与划拨土地使用权人人合作开发无法行通。 三、划拨土地使用权出资 从性质上讲，土地使用权出资是土地使用权转让的一种形式，对于出让土地，土地使用权人可以进行转让、抵押等，其作价出资没有法律障碍。但是，划拨土地使用权出资是受到限制的，在一定的历史时期或一定的使用范围或一定的条件下，划拨土地使用权可以出资。 （一）国有企业改制中可以划拨土地使用权出资 根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（国土局8号令）第八条的规定，企业改革涉及的土地使用权，有下列情形之一的，经批准可以采取保留划拨方式处置：国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并，兼并或合并后的企业是国有工业生产企业的；在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企业；国有企业改造或改组为国有独资公司的。 《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》(国土资发[1999]433号)第二条还规定：在涉及国家安全的领域和对国家长期发展具有战略意义的高新技术开发领域，国有企业可继续以划拨方式使用土地。对承担国家计划内重点技术改造项目的国有企业，原划拨土地可继续以划拨方式使用，也可以作价出资(入股)方式向企业注入土地资产。对其他采用成熟技术进行产品更新和技术改造的国有企业，可将原使用的划拨土地按出让方式处置，土地收益可作为应付账款暂留企业，全额用于技术改造，并参照技改贷款方式进行管理。 另外，《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》(国土资发[2001]44号)第二条明确：划拨土地改制前只要不改变土地用途，可继续以划拨方式使用。改制后只要用途符合法定的划拨用地范围(见2001年10月发布的国土资源部第9号令《划拨用地目录》)，仍可继续以划拨方式使用。改制或改变用途后不再符合法定划拨用地范围的，应当依法实行有偿使用。 （二）外商企业可使用划拨土地使用权 1979年颁布的《中外合资经营企业法》明确规定，中方合营者可用场地使用权投资。其后的《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法》及其实施细则等也有类似规定。随着中国土地使用制度改革的深化，上述法律明确外商投资企业除可通过缴纳场地使用费方式取得场地使用权外，还可以依照中国其他法律法规取得土地使用权。如《条例》公布后，外商投资企业可以通过出让方式取得土地使用权。1999年８月《国务院办公厅转发外经贸部等部门关于当前进一步鼓励外商投资意见的通知》明确规定，以出让方式取得土地使用权的外商投资企业，不再缴纳场地使用费。其后，逐步允许外商企业在一定情形下以划拨方式用地。《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》明确规定，国有企业与外资进行合资、合作，凡符合《划拨用地目录》的，经批准可以划拨方式用地。2001年《划拨用地目录》进一步明确规定，不再区分使用者身份，凡符合该目录的建设项目用地，经批准均可以划拨方式提供。 （三）企业被动出资 企业以建筑物、厂房等作价出资，该建筑物、厂房占用范围内的划拨建设用地同时“被动”地作价出资，但是企业应补交或抵交土地出让金。具体有两种方式：一是原划拨土地使用权人按照有关规定签订土地使用权出让合同，并缴纳土地出让金，原划拨土地使用权人成为新企业的股东。一是被投资企业办理土地使用权出让手续，原划拨土地使用权人成为新企业的股东。 四、划拨土地使用权抵押 划拨土地之房地产抵押如同转让一样在法律规定上经历了从严格到宽松的过程。在最初的出让转让条例中，划拨土地的抵押（包括占有划拨土地之建筑物的抵押）与转让一样必须经过人民政府土地管理部门的批准，否则在法律上应视为无效。 我国现行法规定，土地使用权抵押生效必须具备以下要件：（1）订立书面抵押合同。（2）办理抵押登记。国有划拨土地使用权抵押登记的效力问题在司法实践中历来存在争议，焦点集中在应否履行批准手续上，由此产生了两种截然不同的观点。一种观点主张，以国有划拨土地使用权设定抵押的，只要履行了正常的抵押登记手续，这种抵押即为有效。另一种观点则认为，国有划拨土地使用权不同于国有出让土地使用权，设定抵押时，不仅要办理抵押登记手续，还要履行特定的审批手续，两个条件缺一不可，否则应认定抵押无效。2004年1月15日，国土资源部发布《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》对该问题进行了澄清，规定：以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。之后最高人民法院发出通知要求，从即日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。该通知坚持了合同法鼓励交易、维护交易安全的宗旨。 对于抵押权人实现抵押债权时，划拨土地使用权如何处置的问题，《中华人民共和国房地产法》第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应交纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。《中华人民共和国担保法》第五十六条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。 五、 划拨土地使用权出租 1990年《条例》规定，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以出租：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。除此之外，划拨土地使用权不得出租。对未经批准擅自出租划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。 1995年1月1日起施行的《城市房地产管理法》对划拨土地的出租作出了如下的规定：以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。《城市房地产管理法》2007年经过修订，但是并未涉及对上述规定的修改。 1995年6月1日起施行的《城市房屋租赁管理办法》（建设部令第42号），对城市房屋租赁的管理进行细化。其中第25条规定：以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。土地收益的上缴办法，应当按照财政部《关于国有土地使用权有偿使用收入征收管理的暂行办法》和《关于国有土地使用权有偿使用收入若干财政问题的暂行规定》的规定，由市、县人民政府房地产管理部门代收代缴。国务院颁布有新的规定时，从其规定。2011年2月2日起施行的《商品房屋租赁管理办法》替代了《城市房屋租赁管理办法》，但是《商品房屋租赁管理办法》不再有划拨土地上所建房屋出租的相关规定。 自2009年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号）也未对划拨土地上所建房屋出租的效力作出解释。 由此可见，划拨土地出租由严格限制，逐渐到放松管制，甚至到相关的法律对其不再作规定。 |
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