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笔者认为，虽然刑法总则对共同犯罪进行了规定，但是刑法分则可以对刑法总则作出特别规定，而特别规定可优于一般规定适用。不能片面地理解共同犯罪，导致具有联系的分则罪名相互割裂。且依照上述观点，协助组织卖淫罪将不具有适用空间，因为无论是《刑法》条文所规定的为组织卖淫的人招募、运送人员的行为，还是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理卖淫案件解释》）第四条规定的充当保镖、打手、管账人等行为的，均可以解释为组织卖淫罪中的某一个环节。且从司法实践的角度，有学者通过中国裁判文书网查询2018-2019年某法院涉嫌组织、协助组织卖淫案件的161件裁判文书发现，上述二罪的共同犯罪已成为常态，161起案例均为多人共同犯罪，无一起单独犯罪，所有裁判文书亦未对组织卖淫罪或协助组织卖淫罪持不存在共同犯罪之观点。 三、是帮助犯正犯化还是量刑规则？ 多数观点认为，协助组织卖淫罪是与组织卖淫罪并列的独立的罪名，协助组卖淫罪系组织卖淫罪的帮助犯的正犯化，其中的协助行为就是正犯行为，不再适用《刑法》总则关于从犯的规定，必须按照分则的法定刑处罚。但是依照张明楷教授的观点，协助组织卖淫罪是否属于帮助犯的正犯化还存在争议之处。根据共犯的从属性说的原理，只有当正犯实施了犯罪行为时，才能将帮助犯作为共犯处罚，而帮助行为被正犯化之后便不再具有从属性。如果肯定协助组织卖淫罪系帮助犯的正犯化，则意味着对单纯实施本罪的的行为也可直接依照协助组织卖淫罪定罪处罚。虽然就事前协助将要组织他人卖淫的人招募、运送人员而言，不以存在符合构成要件的正犯为前提。可至少就事中的协助而言，依照《刑法》第三百五十八条第四款的规定，成立本罪须有“为组织卖淫的人”招募、运送等实施行为作为客观构成要件。同样依照《办理卖淫案件解释》第四条的规定，如果没有人实施组织卖淫的正犯行为，就不可能有充当保镖、打手、管账人等协助行为。所以，客观上不存在组织他人卖淫的正犯，便不可能存在协助组织卖淫的行为。在此意义上，肯定协助组织卖淫罪是帮助犯的正犯化的观点还尚存疑问。所以，张明楷教授认为，协助组织卖淫罪既包括帮助犯的正犯化，也包括帮助犯的量刑规则。可以承认极小部分招募、运送行为被完全正犯化，大部分招募、运送行为及其他协助行为从司法实践来看，主要表现为量刑规则。 另一种观点认为，无论是帮助行为还是正犯行为均应当具备法益侵害性，只不过二者的法益侵害性在表现形式上有所不同。正犯行为直接引起法益侵害，而帮助行为是间接引起法益侵害（即具有法益侵害的危险性）。因此，被正犯化的帮助行为的实质违法性根据在于其自身的法益侵害危险性。正是由于不同类型的帮助行为的法益侵害及其危险性本身存在区别，因而刑法分则规定的犯罪成立条件也就产生了分别，从而在立法上形成了：有些帮助行为本身具备明显的重大法益的侵害危险性，因此其成立犯罪无须正犯者着手实行不法行为（如帮助恐怖活动罪）；有些帮助行为本身属于中立的帮助行为，其需要结合行为人的主观犯意和被帮助者的客观不法行为才能具备刑事可罚的违法性，因而其成立犯罪需要正犯者着手实行不法行为（如帮助信息网络犯罪活动罪）；有些帮助行为虽然具有一定的反规范性，但其并不必然具备值得科处刑罚的违法性，因而其成立犯罪是否需要正犯者着手实行不法行为还要视情况而定（如协助组织卖淫罪）。我国刑法分则中的帮助型犯罪，无论其成立条件如何，在立法性质上并无本质区别，均属于帮助行为的正犯化。所谓帮助犯的量刑规则，其本质是上只是解释论上限制帮助行为处罚范围的客观解释结果。因为此类帮助行为正犯化，立法者需从帮助行为的法益侵害性等方面进行限制，从而产生了类似于成立狭义共犯（帮助犯）所要求的从实行结果的表象，但这无法改变其在立法上属于完全独立的犯罪的事实。因此，对于刑法分则中的帮助型犯罪，在解释和适用时应将相应帮助行为作为与其他犯罪行为完全等同的实行行为看待，根据立法者设置的构成要件要素来解释犯罪的成立条件，而不应再受到共犯理论和总则共犯立法的强制性约束。 但无论《刑法》第三百五十八条第四款是属于帮助犯的正犯化，还是属于量刑规则，对组织卖淫与协助组织卖淫都必须进行区分，以适用不同的法定刑，达到量刑适当的效果。 四、组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区分 协助组织卖淫与组织卖淫的区分，主要是指协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的帮助犯的区分。对此，刑法理论与司法实践存在不同观点。 （一）侧重从主观故意进行区分 这种观点认为，只要符合组织卖淫罪的共同犯罪成立条件，便构成组织卖淫罪的正犯或共犯，否则便成立协助组织卖淫罪；而要成立组织卖淫的共同犯罪，必须具备组织卖淫的直接故意，而数个间接故意与直接故意之间不能构成共同犯罪的故意。凡是在主观上已经形成了共同组织卖淫的故意，并在客观上具有共同组织卖淫的行为，就符合组织卖淫共同犯罪的构成要件，应当按照共同组织卖淫罪定罪处罚，而不应当根据主犯、从犯或者实行犯、帮助犯的区别，而分别定组织卖淫罪或者协助组织卖淫罪。 比如在北京市第二中级人民法院受理的金某等组织卖淫案中，金某的辩护律师提出，金某作为俱乐部的管理者，只是在知道可能存在员工介绍服务员实施卖淫行为的情况下，没有采取有效的制止措施，默许该卖淫行为的存在，只是管理失责，不具备组织卖淫的直接故意，因此不构成组织卖淫罪。[2]但此种观点明显缺乏法律和理论依据，我国《刑法》第十四条规定的故意犯罪包括直接故意与间接故意，此两种故意形式具有等价性。《刑法》第二十五条第一款规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。此处并非仅指故意犯罪，而将间接故意排除在外。因此金某等组织卖淫案件中，金某所经营俱乐部虽不直接从卖淫活动中受益，但金某明知俱乐部中存在卖淫活动，作为俱乐部的经营者、控制者，未予以制止而放任俱乐部成为组织卖淫平台的态度，以吸引客户前来消费，很明显具备组织卖淫罪的间接故意，若采取上述观点认为不构成组织卖淫罪而成立协助组织卖淫罪的话，将导致罪责明显不相适应情况。 并且该观点主张以组织卖淫的共同故意实施的行为均应按共同组织卖淫罪处罚，不区分主犯、从犯、实行犯、帮助犯，这显然没有法律依据。我国刑法规定，在共同犯罪中起主要作用的主犯，起次要作用的是从犯，即便同样构成组织卖淫罪，也可以通过在共同犯罪中的作用大小区分主、从犯。 （二）侧重从主观意思进行区分 该种观点认为，协助组织卖淫的行为人在其心理态度上是“协助”和“组织卖淫”的相加，其心理态度的中心放在“协助”上，而不是偏重于“组织卖淫”。[1]也就是说，若行为人出于帮助、协助他人的主观意思而行为的，即使实施的是组织卖淫行为的，也成立协助组织卖淫罪。而行为人出于自己组织卖淫的意思而实施行为的，即使在组织卖淫活动种起次要作用的，也成立组织卖淫罪。很显然，这是在区分正犯与共犯时采取了主观说，即以自己行为的意思而实施行为的是正犯，以协助行为的意思而施行行为的是共犯。但是主观意思层面明显难以区分，且即便出于协助的意思，也可能是完全符合组织卖淫罪的构成要件的正犯行为。此外，该观点内部也有矛盾之处。在区分两罪时先采取主观说，然后在组织卖淫罪内部再按照客观说区分主从犯。但协助组织卖淫罪本身就是组织卖淫罪的帮助犯或从犯，同样是从犯，对组织卖淫罪采取客观说，而对协助组织卖淫罪采取主观说。 （三）侧重根据行为分工进行区分 这种观点认为，组织卖淫罪中的实行行为是“控制他人卖淫”的行为。组织卖淫罪无论主犯还是从犯，在控制他人从事卖淫的活动中具有管理性或控制性。协助组织卖淫中的“招募”、“运送”等行为，并不能控制卖淫人员从事卖淫活动，只是为组织者控制他人卖淫提供帮助。组织卖淫罪有主从犯的划分。在组织卖淫犯罪中，虽实施了部分组织行为，但在整个共同犯罪体系中发挥作用较小的行为人，可认定为从犯。 但是张明楷教授对能否按照行为分工合理的区分两者持怀疑态度。首先，从《办理卖淫案件解释》第一条的规定，以及《刑法》第三百五十八条的规定来看，“招募”既可能是组织卖淫行为，也可能是协助组织卖淫行为。其次，根据《办理卖淫案件解释》第四条的规定，明知他人实施组织卖淫活动而充当打手的，以协助组织卖淫罪定罪处罚。可是，充当打手的行为完全可能是控制他人卖淫的行为。并且从事实判断的角度，区分二者也非易事，协助组织卖淫罪不可能与控制、管理卖淫人员及卖淫活动无关，在具体个案中，从行为分工的角度进行区分势必导致见仁见智。 （四）侧重从参与人的作用大小进行区分 这种观点认为，凡是组织卖淫罪共同犯罪，其中主犯应当定性为组织卖淫罪，其中从犯应当定协助组织卖淫罪。其理由是：（1）实行犯和帮助犯的主要区别在于是否直接实施了犯罪客观构成要件的行为。因此，凡是实施了组织卖淫的行为，就是组织卖淫罪的正犯或者实行犯；凡是仅实施了协助组织卖淫的人，是组织卖淫的帮助犯或从犯。（2）刑法第三百五十八条区分了两个独立的犯罪，系将帮助犯的行为正犯化，因此再对组织卖淫的帮助犯按照组织卖淫罪处罚是不妥当的。（3）对组织卖淫罪的从犯单独定罪不违反共同犯罪理论。因为刑法第三百五十八条属于特别规定，优先于刑法总则中共同犯罪的规定适用。 在浙江省台州市中级人民法院审理的范某等组织卖淫、协助组织卖淫罪案中，公诉机关便系采取此观点，认为协助组织卖淫罪是将组织卖淫犯罪中的从犯分离出来，单独成立的一个罪名。因此，在区分两罪的时候，应当将组织卖淫活动看作一个整体，对于起主要作用的人认定为组织卖淫罪，对起次要作用的人则以协助组织卖淫罪论处。在该案中，被告人范某与金某负责娱乐场所的管理，其中范某负责卖淫人员与卖淫事物的管理，而金某负责其他服务人员的管理，公诉机关认为二被告人在组织卖淫活动中均起到了主要作用，故对二者均以组织卖淫罪提起公诉。但法院认为，两罪是以共同犯罪中不同分工来进行区分的，因此在认定组织与帮助行为时不能以作用大小来辨别，而应从行为分工来认定。因此在上述案件中，法院最终改变了公诉机关对金某指控的罪名，将其认定为协助组织卖淫罪。 张明楷教授认为该种以参与人的作用大小进行区分的观点有可取之处，但没有考虑组织卖淫罪的教唆犯的情形。他认为，不能全面肯定组织卖淫罪的从犯，因为这意味着对部分组织卖淫罪的从犯可以适用《刑法》第27条进而免除处罚，将导致刑法对协助组织卖淫罪规定独立的法定刑不协调，即协助组织卖淫罪的主犯不可能免除处罚，而全面肯定组织卖淫罪的从犯就必将导致部分组织卖淫罪的从犯可能被免除处罚，使得组织卖淫罪的从犯比协助组织卖淫罪的主犯得到更轻的处罚。其次，全面肯定组织卖淫罪的从犯，会导致组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的区分成为难题，除了教唆犯以外，试图从客观行为方面区分组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪不具有操作性。因此，张明楷教授认为，组织卖淫罪只有正犯、共同正犯与教唆犯之分，不存在正犯与帮助犯之分，对帮助犯均应当按照协助组织卖淫罪论处。 结语 本文对组织卖淫罪与协助组织卖淫罪之间关系的各种观点进行了简单梳理，本文论述之两罪间系共同犯罪应是再无疑问。至于协助组织卖淫罪究竟是组织卖淫罪的帮助犯的正犯化还是量刑规则的问题，笔者更赞同是帮助犯的正犯化的观点。而在两罪区分的诸多不同观点中，笔者认为，从理论上来说，以分工进行区分的观点更能体现出二罪之间的本质区别与联系。组织卖淫罪更加强调“管控”作用，而协助组织卖淫罪则是对“管控”起到辅助作用。并且“协助”一词与“帮助”应属同义词，因此笔者赞成张明楷教授的观点，即组织卖淫罪的教唆犯以外，对其帮助犯均应按照协助组织卖淫罪处理。但笔者认为这种区分方式并非是基于上述“侧重从参与人的作用大小进行区分”的观点，而恰恰是基于“侧重根据行为分工进行区分”的观点。而采取“参与人作用大小的区分方式”的观点实际上是混淆了主犯与从犯、正犯与帮助犯的概念。 综上所述，笔者认为本文论述之二罪之间，构成系共同犯罪之关系，协助组织卖淫罪系帮助犯的正犯化，在二罪的区分上采取“侧重根据行为分工进行区分”的观点，组织卖淫罪的教唆犯以外，对其帮助犯均应按照协助组织卖淫罪处理能使得在司法实践中更具有操作性，并且能够使裁判标准统一，利于司法的稳定。 参考文献 1.孙华璞：《组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪关系问题的研究（上）》[N].载《人民法院报》2017年5月24日. 2.陈兵：《组织、协助组织卖淫罪相关问题实证研究》[J].载《人民司法》2020年第19期. 3.张明楷：《协助组织卖淫罪的重要问题》[J].载《中国刑事法杂志》2021年第5期. 4.熊亚文：《从共犯论到法益论：帮助行为正犯化再审视》[J].载《法学》2021年第8期. 5.孙华璞：《组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪关系问题的研究（上）》[N].载《人民法院报》 2017年5月24日. 6.北京市第二中级人民法院（2019）京02刑终109号判决书. 7.苏彩霞、时延安：《妨害风化犯罪疑难问题司法对策》[M].吉林人民出版社2001年版. 8.王欣美、李磊：《组织卖淫的从犯与协助组织卖淫的区分》[N].人民法院报.2019年2月14日. 9.浙江省台州市中级人民法院.（2014）浙台刑一初字第57号判决书. 10.张明楷：《刑法学(第六版)》[M].法律出版社2021年版. 监制：张永江 作者：旷晓宇，湘潭大学2021级法律（法学）立法法务方向研究生 编辑：邓承扬 责编：林立群 审核：张永江 |
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