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杨峰 律师 2008年7月从浙江大学法律硕士研究生毕业后，专职从事律师工作，至今执业近十四年，其中专业从事建设工程房地产领域法律服务十三年。 主要业务领域为建设工程和房地产领域的法律服务（包括诉讼和非诉讼服务）。在建设工程领域，其擅长招投标文件的审查与修改、施工合同的谈判与签订、合同履行过程中的风险控制、签证与索赔、工程价款的结算等非诉讼法律事务及各类建设工程施工合同纠纷的诉讼事务；在房地产领域，其擅长国有土地的出让与转让、房地产项目的合作开发、项目转让、股权收购及商品房买卖合同、建筑物区分所有权、物业服务等非诉法律事务及其相应纠纷的诉讼与非诉讼处理。 本文写作之时，法律界对于转包人破产情形下发包人的工程款应支付给转包人还是实际施工人的争议极大，且司法实务中鲜有案例可供参考，本文作者通过自己代理的一起实际施工人与转包人破产管理人“争夺”工程款的案件对该问题展开研究和论述并发表本论文，文章获第五届杭州律师论坛二等奖（及建设工程分论坛一等奖），最终本案亦经一审二审和最高法院再审，各级法院均采纳笔者观点，支持实际施工人主张，后该案也成为目前浙江省乃至全国范围内处理施工单位破产案件中被广泛采纳的司法案例。  【摘要】2004年《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》（以下简称“建设工程司法解释一”）第26条首创“实际施工人”的概念并允许其突破合同相对性向发包人主张权利。2019年2月1日实施的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》（以下简称“建设工程司法解释二”）第24条对实际施工人权益的保护做了进一步的细化规定。其立法目的正是在于解决实际施工人因合同相对人破产、下落不明、资信状况恶化等原因导致其缺乏履行能力的情形时，投诉无门的实际施工人该如何进行救济的问题。然而在司法实践中，当转包人出现破产这一典型情形时，对于实际施工人是否有权直接取得发包人处的欠付工程款依旧存在争议。笔者将从某建设工程施工合同纠纷出发，围绕类似案件的争议焦点，结合破产法、建设工程司法解释等相关规定，并通过对实践中各地法院的处理意见进行整理，展开论述。 【关键词】建设工程 实际施工人 转包人破产 个别清偿
2013年10月，某街道办事处与某建筑公司签订建设工程施工合同，约定由该建筑公司承建该街道某小学工程。合同签订后，建筑公司将该工程全部转包给没有施工资质的袁某施工，袁某投入人力、物力组织施工后，该工程于2015年6月通过竣工验收。 后，袁某为追讨工程款将建筑公司和街道办事处作为共同被告诉至法院，要求建筑公司支付工程款，并要求发包人街道办事处在欠付工程款范围内承担付款责任。该案诉讼过程中，建筑公司（即转包人）被法院裁定进入破产程序，法院指定某律师事务所担任该建筑公司的破产管理人。随后，管理人代表建筑公司向法院另案提起诉讼主张发包人所欠付工程价款应作为该建筑公司的破产财产，而不应由实际施工人袁某取得。 合同相对性为原则，突破合同相对性为例外。在建设工程领域，为保护农民工群体的合法权益，最高人民法院在2004年颁布的建设工程司法解释一第26条中首创“实际施工人”概念并允许其突破合同相对性向发包人主张权利。2019年2月1日实施的建设工程司法解释二第24条对实际施工人权益的保护做了进一步细化规定。当前，我国建设工程领域非法转包、违法分包和挂靠现象普遍存在，司法实务中对于存在实际施工人的场合，一般情况下（即转包人未破产情形下）均允许实际施工人根据上述司法解释（建设工程司法解释一和司法解释二，以下合称“建设工程司法解释”）规定突破合同相对性向发包人主张权利，且此类案件中转包人一般仅主张税金和管理费，不会主张工程款（除非其为实际施工人所垫付的各项工程开支超过了发包人给付的工程款），然而，当转包人进入破产程序且发包人处尚有欠付工程款（如上案所示）时，该工程款便极易成为实际施工人和转包人管理人争夺的目标，即实际施工人根据司法解释的规定直接起诉发包人，要求在欠付工程款范围内向其承担付款责任；而转包人则根据合同相对性，以其与发包人之间订有施工合同为由起诉发包人主张工程款，并认为实际施工人应当通过申报破产债权的方式参与破产分配。由此，便引申出笔者将在本文进行探讨的问题，即在转包人进入破产程序的情况下，能否继续适用上述司法解释的规定突破合同相对性，将发包人欠付的工程款支付给实际施工人，还是应将其作为转包人的破产财产支付给转包人。 有观点认为，上述司法解释规定仅适用于转包人未破产的情形，当转包人进入破产程序后，如允许实际施工人直接向发包人主张工程款将构成破产法上的“个别清偿”，对破产企业的其他债权人不公平，故应当将发包人所欠工程款视为转包人的应收工程款列入破产财产，由管理人收取，再根据转包人与实际施工人之间的转包合同进行结算后，按破产清偿比例分配给实际施工人。另一种观点认为，建设工程司法解释一第26条及建设工程司法解释二第24条的规定并未区分转包人是否破产，且破产情形下适用上述司法解释条文更符合其立法本意，故转包人破产情形下，实际施工人亦有权突破合同相对性，直接取得发包人的欠付工程款。 第一种观点的理由是，根据《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，破产程序的启动排除了债务人对债权人进行个别清偿的可能性，因此转包人破产情形下，发包人所欠付工程款应作为转包人的破产财产处理，而不应由实际施工人取得，否则该行为将构成个别清偿，会损害已进入破产清算程序中的该转包人的其他债权人的利益。 第二种观点的理由是，实际施工人有权直接向发包人主张工程款，是建设工程司法解释相关条文赋予实际施工人的一项独立的权利，最高人民法院在制定该司法解释条文时，正是考虑到实际施工人的相对方出现破产、下落不明、资信状况恶化等欠缺履行能力的情况时，如坚持合同相对性，实际施工人的权利难以得到保障，故允许其在上述情形下突破合同相对性直接向发包人主张权利，这是最高人民法院基于保护农民工的合法权益，对实际施工人、转包人及其他债权人、发包人等各方利益进行衡量后作出的司法政策的选择，旨在为实际施工人的权利保护提供一种特殊救济途径。在法理上虽有所欠缺，但却可以实现实质意义上的公平，体现司法为民的宗旨。
笔者认同第二种观点，即转包人破产情形下实际施工人有权直接取得发包人欠付工程款。下面，笔者将从企业破产法的规定、建设工程司法解释相关条文的立法目的以及各地法院裁判观点等方面进行详细阐述。 （一）企业破产时破产财产的界定 “公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益”[1]是企业破产法的立法目的，其首要宗旨就在于保护广大债权人的利益，做到公平公正地受偿，而债权人的利益能否得到保护就依赖于破产企业的破产财产的价值。因此，企业破产时破产财产的界定，就变得非常关键。具体到上述案例中，作为转包人的施工企业破产时，发包人欠付的工程款是否应列入转包人的破产财产范围，此关系到实际施工人的根本利益。如果列入破产财产，实际施工人只能在破产分配程序中按比例受偿，如不列入破产财产，实际施工人可以直接取得工程款，获得全部清偿。 笔者认为，企业破产时，用于清偿该破产企业债务的，只能是归属于该破产企业的财产，但工程转包模式下，发包人处所欠付的工程款并不是转包人的财产，故在转包人破产时不能列入转包人的破产财产。具体理由如下： 1、施工企业自营项目和转包项目的性质不同，前者是施工企业自己投入人力、物力组织施工的项目，而后者属于实际施工人投入人力、物力组织施工的项目，转包人作为承包合同名义上的施工方，并未实际履行施工义务，故不应享有对工程款的实体权利。 在工程领域，众所周知的是，施工企业自营的项目，是施工企业自己投入人力、物力，履行施工义务的工程。而转包项目与挂靠项目的一个共同特征是：根据施工企业与实际施工人的内部承包协议或联营协议（具体合同名称不论，以下统称“内部协议”）的约定，项目由实际施工人自己进行垫资施工，自负盈亏，而施工企业仅收取一定比例的管理费，根本不组织施工，也未投入任何人力、物力。具体到转包模式下，转包人承接工程后，将全部工程转包给实际施工人，对外虽以其名义施工，但实际上与建设单位签订的施工合同项下的全部义务均由实际施工人完成。也就是说，实际施工人投入了大量的人力、物力，全面履行了施工合同的义务。故无论从权利义务相一致的角度，还是从公平的角度，工程款均应当归属于实际施工人所有。从另一角度看，实际施工人确已为发包人之发包工程投入了大量人力与财力，客观上存在损失，此时若将发包人欠付的工程款判给转包人，作为其破产财产，则转包人将可能构成不当得利，最终受损的是实际施工人及其所代表的广大农民工群体的生存权益。 2、实际施工人和转包人之间的内部协议明确约定实际施工人对项目“自负盈亏”，转包人仅收取管理费，不承担经营风险，此系当事人真实意思表示，故有约定应当从约定。 如上所述，在转包模式下，转包人与实际施工人在内部协议中一般都明确约定项目由实际施工人“自负盈亏”，自行组织资金、人力、物力施工，转包人仅收取管理费，不承担经营风险。所谓的“自负盈亏”，是指如果发包人支付的工程款扣除项目各项成本开支（如人工、材料等）后还有盈余的工程款，则该工程款归实际施工人所有；如果项目出现亏损（如，工程款尚不足以清偿对外所负的民工工资、材料款、借款等债务），则该亏损也将由实际施工人承担。换句话说，如果转包人陆续代为支付的材料款、劳务款等各项费用超过了从发包人处可以获得的工程款，即“入不敷出”的话，则转包人亦有权向该项目的实际施工人要求返还价款或弥补损失。由此可见，双方已经在内部协议中对于工程款的归属作出了明确的约定，故项目若有结余工程款，应当归实际施工人，而不应作为转包人的财产在其破产时纳入破产财产。 同时，上述“自负盈亏”的约定，并不受内部承包合同效力的影响。因为，根据建设工程司法解释一第2条的规定，无效合同按有效结算，转包人和实际施工人之间的合同即使无效，但双方依然可以按照合同约定进行结算，即按照“自负盈亏”的约定处理。因此，在尚有结余工程款的情形下，该工程款应当归实际施工人所有。反之，若全部工程款不足以覆盖该项目对外所负的债务，转包人也有权根据内部承包协议要求实际施工人承担亏损。笔者相信，在转包人进入破产程序时，管理人必然也会据此要求实际施工人返还其为项目垫付的各项费用或弥补亏损。这样处理才相对比较公平。否则，如果发包人处有结余的工程款的时候，不支付给实际施工人，但项目有亏损的时候却要求实际施工人承担亏损，对于实际施工人而言显然是极不公平的。 因此，笔者认为，在转包协议对工程款的归属已经做了明确约定的情况下，根据“有约定，按约定”的处理原则，转包项目中工程款应归属于实际施工人，如果非要说工程款中有什么可以纳入破产财产范围的，也仅仅只有双方约定的管理费。因为，在转包人未进入破产程序的情况下，司法实务中一般最多也仅仅支持转包人取得内部协议约定的管理费，由此说明，除此之外的工程款部分，并不属于转包人，故当转包人破产时，显然也不能纳入其破产财产范围。综上，笔者认为，“有约定，按约定”处理，不仅是民商事领域“诚实信用”原则的要求，亦符合公平、合理的原则要求。 3、破产企业破产财产的界定不能仅看形式上的占有、使用或登记关系，而应当采用“实质审查”的标准，转包模式下的工程款在形式上虽由转包人负责日常收取和管理，但工程款的权利实质上归属于实际施工人。 我国企业破产法仅在第三十条规定，“破产申请受理时属于债务的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”[2]。对于审判实践中如何认定债务人的财产，该法没有具体的规定。为此，最高人民法院在2013年9月5日颁布了《最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）》（以下简称“破产法司法解释法二”），根据该司法解释第二条第一项规定，“债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人的财产，不应认定为债务人财产”。此前，2002年9月1日施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释（2002）23号）第七十一条第（六）项也规定“债务人尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产”。上述司法解释的规定实际上为破产财产的界定确立了“实质审查”的原则，即企业破产时，判断某项财产是否属于破产财产，不能仅仅看表面上的占有或权属登记关系，而应当厘清这些财产的实际归属方。具体到工程建设领域的挂靠、转包项目中，因工程施工全部由实际施工人进行垫资施工，转包人并未有实际投入，且双方在内部承包协议中业已明确约定由实际施工人对施工项目自负盈亏。故，转包人日常从发包人处收取工程款，实际上是基于施工企业对转包项目的监管需要，对实际施工人的个人垫资施工所回收的款项进行代收、代管。基于工程转包所形成的资金代收、代管关系下的工程款，属于上述破产法司法解释二所列的“基于其他法律关系占有、使用的他人财产”，该工程款的所有权（根据内部协议约定）实质上是属于实际施工人的财产，并非是转包人的财产。故，如有结余工程款，即便已经被转包人占有，也应当归实际施工人所有。举重以明轻，对于尚未收取、尚未占有的仍在发包人处的欠付工程款，更应归属于实际施工人。 4、司法实践中，对于存在实际施工人的转包、挂靠项目的工程款归属，各地法院主流观点认为应归属于实际施工人。 通过笔者检索发现，在大量的执行异议及执行异议之诉案件中，对于转包、挂靠项目的工程款属于施工单位，还是属于实际施工人，是此类案件的争议焦点。另外，施工单位将对发包人的工程款债权转让给案外人，案外人作为受让人与实际施工人同时向法院起诉主张工程款的案件中，发包人的欠付工程款究竟应当支付给谁，也是双方争议的焦点。在上述案件中，法院认为工程款应当归实际施工人所有。由此说明，转包、挂靠项目中，虽然从外在形式上看，施工合同由施工单位与发包人签订，根据合同关系，发包人欠付工程款及施工单位已收取、占有的工程款似乎应属于施工单位的财产，但当实际施工人披露其身份，主张工程款权利的时候，法院仍然从实质意义上认定实际施工人是工程款的所有人。可见，建设工程领域的法律关系具有特殊性，建设工程价款的权利归属判断不能仅看表面的合同形式。现将部分案例列举如下： （1）浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初545号案件中，施工企业将其对发包人的应收工程款债权转让给第三人，实际施工人和第三人均主张发包人处的工程款归其所有，但最终法院认定工程款归实际施工人王文周，发包人在欠付工程款款范围内承担直接付款责任，且实际施工人享有工程款价款优先受偿权，该优先权优先于第三人因受让而取得的债权。 （2）湖南省耒阳市人民法院民事判决书（2016）湘0481民初字第327号:原告楚湘建设工程有限公司与被告徐鸿雁、吴桂平与第三人湖南省煤业集团红卫矿业有限公司案外人执行异议之诉。法院认定工程款系实际施工人吴桂平所有。 （3）江西省高级人民法院民事判决书（2016）赣民终214号：王天祥与欧阳宗科案外人执行异议之诉。法院认定工程款属于实际施工人王天祥所有。 （4）黑龙江省牡丹江农垦法院执行裁定书（2017）黑8108执异2号：国基建设集团有限公司租赁合同纠纷执行案。法院认定，朱磊是工程的实际施工人，黑龙江省庆丰农场付给国基公司的工程款的所有权人为被执行人朱磊。 （5）四川省内江市中级人民法院民事判决书（2015）内民终字第141号，法院认定，钟论昭是工程的实际施工人，工程款应归其所有。 （6）安徽省肥西县人民法院民事判决书（2014）肥西民一初字第02033号。安徽省友联建筑安装工程有限公司、张锐等执行异议之诉。法院认定，实际施工人陈卫兵对工程款享有所有权。 （7）江苏省睢宁县人民法院执行裁定书（2015）睢执异字第0020号，江苏睢宁农村商业银行股份有限公司中山支行与江苏中建苏能建设有限公司、徐州光环钢结构工程有限公司等金融借款合同纠纷执行裁定书。法院认定，被执行人江苏中建苏能建设有限公司处的工程款应归属于实际施工人刘文盘所有，可以排除执行。 （8）江苏省徐州市中级人民法院执行裁定书（2014）徐执异字第21号：法院认定，实际施工人与施工单位约定自负盈亏，施工单位仅收取5%的管理费，故案涉工程款应归实际施工人张磊所有，不能作为施工单位中捷电力公司的到期应得利益，不得采取保全措施。 （9）江泳与中国建设银行股份有限公司新沂支行、江苏嘉泰建设工程有限公司金融借款合同纠纷一案执行裁定书（2014）新执异字第00040号。法院认定案外人江泳是实际施工人，有权直接要求发包人支付其欠付的工程款，其对法院扣留的在发包人处的工程款的执行异议成立，中止对发包人处工程款的执行。 （二）建设工程司法解释相关规定的立法目的 实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围内向其直接承担付款责任的法律依据或请求权基础，在于建设工程司法解释一第26条及建设工程司法解释二第24条之规定，上述司法解释条文的规定一脉相承，赋予了实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内向其直接承担付款责任的权利，突破了合同的相对性原则。 众所周知，合同相对性原则是合同法的基本原则。然而，随着社会经济发展的日趋复杂，司法实践中亦不断涌现出新问题，“固守合同相对性这一合同法则，已经成为社会经济发展的桎梏，严格的合同相对性原则已不能满足社会利益、实现司法公正的需要”[3]。正是基于这一现实考量，为了弥补合同相对性之不足，合同相对性的例外情形随之出现，并在不同程度上得到了各国立法的承认。而我国上述司法解释条文的制定正是针对近年来建筑市场的新发展新问题而作出的回应：通过保护实际施工人来保护农民工的合法权益。 对此，我们可以从《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书以及该司法解释起草人冯小光法官在相关文章中所阐述的观点中很清楚地看出。最新出台的最高法院民一庭负责人就建设工程司法解释二答记者问中，也在强调要进一步加强对实际施工人利益的保护。需要注意的是，上述司法解释条文中所规定的发包人在欠付工程款内对实际施工人的直接付款责任并未区分施工单位破产与否的情形，也即无论施工单位是否破产，实际施工人均可要求发包人直接付款。下面，我们有必要从上述条文在实践中适用的过程来探究其立法本意。具体如下： 1、实际施工人全面突破合同相对性阶段： 2004年最高法院颁布的建设工程司法解释一第26条首创“实际施工人”的概念并允许其突破合同相对性向发包人主张权利，其立法目的就是为了保护工程建设中实际投入人力、物力、资金的实际施工人的合法利益，进而保障农民工的合法权益。而为了保障这种权利的实现，该条第2款特别规定了存在实际施工人的情况下，该实际施工人可以突破合同相对性直接向建设单位（发包人）主张工程款权利。其正当性正是基于实际施工人是施工项目人力、物力、资金的实际投入者，是施工义务的实际承担者，故相应的工程款应当归属于实际施工人。当时，该解释出台后，司法实践中，凡是存在实际施工人的情况，法院一般均允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，以致于该条文出现被滥用的现象。 2、实际施工人有条件地突破合同相对性阶段： 在建设工程司法解释一施行3周年之际，该司法解释的主要起草人冯小光法官发表了著名的“回顾与展望——写在《建设工程司法解释一》颁布实施三周年之际”一文，该文中，冯小光法官针对实践中出现的对司法解释第26条的理解和适用上的偏差（即实际施工人任意突破合同相对性去起诉发包人），重申了该条文的立法背景及立法目的。其在该文中明确指出：“《解释》第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因破产、下落不明、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。”[4]并且坦言：“从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性，物权的基础是对世权。准许一审原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼”[5]。由此可见，当初制定司法解释一第26条的目的就是针对实际施工人的合同相对方出现破产、下落不明等缺乏履行能力的情形，因为如未出现上述情形，实际施工人只需依据合同相对性主张权利即可，无需进行突破。 对此，2012年颁布的《浙江省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一【2012】3号，以下简称“浙江省高院指导意见”）中，对于实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利也同样做了限缩性规定，根据该解答第23条规定，“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼”。由此说明二点：（1）浙江省高院也认为，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利必须是在实际施工人的合同相对方发生破产、下落不明或资信状况严重恶化的情形，否则，实际施工人并不能随意突破合同相对性。（2）根据该条规定，当作为转包人的施工企业破产时，实际施工人可以直接起诉发包人（建设单位）向其主张工程款，而不是待发包人将工程款支付给施工企业，再由施工企业向实际施工人支付或者由实际施工人参与破产分配。浙江省高院的这条规定，也很好地说明了另一个问题，即：存在实际施工人的工程项目中，工程款的所有权是归属于实际施工人的，在施工企业破产时，不列入破产财产范围。否则，其应当规定施工企业破产时，实际施工人不能起诉发包人要求支付欠付工程款，而应依据破产法规定参与破产分配。 3、司法解释二重申、细化并加强实际施工人权利保护阶段： 最高法院最新颁布并于2019年2月1日起施行的司法解释二第24条在司法解释一第26条规定的基础上，进一步细化、强化了对实际施工人权益的保护。该司法解释第24条规定实际施工人向发包人主张权利的，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或违法分包人的工程款数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释颁布时，最高法院民一庭负责人在答记者问中强调：“《建设工程司法解释（二）》在特定情况下突破合同相对性原则，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平”[6]，而公平，是检验一项制度的永恒标准。并且，当形式公平与实质公平发生冲突时，实质公平应当居于优位。具体落实到本文所探究的争议情形中，笔者的理解是：若恪守合同相对性，由施工企业向发包人主张权利，实际施工人再向发包人主张权利，在形式上固然符合法理、无可指摘，但这实现的仅仅是形式正义，而且极有可能会损害弱势债权人即实际施工人的利益。而选择突破合同相对性，允许实际施工人直接向发包人主张权利，虽于形式上有所瑕疵，却能最终维护对工程实际投入的实际施工人及其所代表的广大农民工的合法权益，从而实现“实质意义上的公平正义”。正是基于这一考量，司法解释二承袭了司法解释一的价值选择，允许实际施工人突破合同相对性向发包人直接主张权利。同时，基于对发包人与实际施工人双方的利益权衡，司法解释二就人民法院具体如何查明欠付工程款及作出判决作出了细化规定，并在第25条增加了代位权，为实际施工人提供了另一条救济途径。两条救济途径并存以供实际施工人选择，从而能进一步加强对实际施工人的保护。 那么，需要思考的问题是，为什么司法解释和浙江高院指导意见要制定上述规则，即规定在施工企业破产的情况下，实际施工人可以直接向发包人主张工程款呢？笔者认为，这是规则的制定者基于现实考量，在保护其他债权人和保护实际施工人进而保护农民工的合法权益之间进行利益衡量之后所做出的一种选择，是一种司法政策的选择，也代表着一种价值取向。对此，建设工程司法解释二的理解与适用一书亦有大量论述[7]。 我们知道，一般情形下，通常类型的企业进入破产程序时，直接按照破产法进行处理即可。但建筑领域的法律关系有所不同，其间承载着许多需要平衡和保护的利益（包括农民工等弱势群体）。但由于法律本身的滞后性，现有的法律法规往往不能很好地应对实践中出现的新情形新问题，而面对现行制定法存在的漏洞与不足之处，司法机关由于具体承担着司法裁判的职能, 对该现象具有天然的敏感性。因此，我国选择通过司法机关制定司法解释的方法来为现实中的司法审判活动制定具体的操作细则,能更为有效地解决司法实务中出现的各类新问题，实现“司法为民”。建设工程司法解释一第26条及司法解释二第24条正是制定者综合考量了合同法之相对性原则、破产法之公平受偿原则，并结合当前建筑市场的客观情况，对于现有冲突的价值利益所作出的取舍，是顺应实践之选，亦是出于保护“实质意义上的公平正义”而作出的抉择。因此，既然司法解释已经作出“例外”之规定，就应当按照“例外”规则来处理争议案件，而不应再回归到“一般”规则，即合同相对性。 （三）司法实践中的佐证案例 司法实践中，在涉及施工企业破产，实际施工人和管理人均主张发包人欠付工程款时，相关法院作出的判决均认为：发包人欠付的工程款应归属于实际施工人而非转包人，对实际施工人支付工程款的行为并不构成个别清偿。举例如下： 1、南京市中级人民法院（2015）宁商初字第51号：原告南京绿洲设备安装工程有限公司破产管理人（以下简称绿洲公司管理人）诉被告南京集能建筑安装工程有限公司（以下简称集能公司）请求撤销个别清偿行为纠纷一案中，审理法院指出,“《中华人民共和国企业破产法》第三十三条之所以规定管理人有权请求撤销债务人在人民法院受理破产申请前六个月内对个别债权人的清偿行为，旨在避免债务人在出现破产原因的情形下偏袒性地清偿其关联企业或亲朋好友等特定债权人的到期债务，使其他债权人的利益在随后启动的破产程序中受损。本案中，绿洲公司以其名义开设账户并将账户交给集能公司支配，系基于集能公司有权直接从工程发包方取得工程款，而为集能公司实现其权利所提供的便利……本案不符合法律规定的债务人个别清偿行为的情形，亦不存在债务人为逃避债务而转移财产的情形。”[8]最终，法院认定案涉工程中的南京绿洲与集能公司存在转包关系，合同无效，集能公司是实际施工人，有权从发包人处取得工程款，故对管理人主张此为个别清偿，要求撤销并返还工程款的主张不予支持。同时，该案件的审理法官李剑亦专门针对该争议撰文指出：“实际施工人向发包人主张工程价款的请求权，应当是不当得利债权，工程价款应归属实际施工人。”[9] 2、杭州市中级人民法院在2018年作出的涉及转包人破产情形下实际施工人向发包人主张工程款的一系列判决中也认为，在该系列案件中转包人（浙江得力建设工程有限公司）破产的情形下，发包人应当在欠付工程款范围内直接向实际施工人承担付款责任。法院的相关审理意见认为：“从司法解释之本意来看，本条（即司法解释一第26条，笔者注）系有关保护实际施工人利益的特殊规定。也即，在限定的条件下，实际施工人可以向发包人主张权利。在现实中，承包人将建设工程转分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，则不利于对实际施工人利益的保护。但发包人也仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，如发包人已经将工程价款全部支付给承包人，发包人就不应再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。该条司法解释对实际施工人及发包人的利益进行了较好地平衡，既有效保护了实际施工人的利益，也在实质上保障了发包人的权益。”[10] （四）“任何人不得从其违法行为中获利”原则的适用 “任何人不得从其违法行为中获利”的法谚源自罗马法，亦是法治社会的基本准则。当前建设市场存在着大量“转包工程、违法分包工程、借用资质承包工程的现象”[11]，但对此类现象的责任规制却并不完善，因此实践中的当事人极有可能从其违法行为中获利。具体来讲，在转包、挂靠的项目中，在施工企业没有破产的时候，法院会判决发包人在欠付工程款范围内向实际施工人支付工程款，此时施工企业并不会主张发包人欠付的工程款归其所有，而仅仅按约定比例主张该部分工程款的管理费。但在施工企业破产的情况下，管理人却会向发包人主张工程款，要求将实际施工人施工所产生的工程款，列入施工企业的破产财产。然而在这一过程中，施工企业并无任何资金投入，也没有组织施工，其仅仅通过转包和出借资质以谋取管理费。 因此，如果机械地从表面上考虑，坚持形式上的合同相对性，并以所谓的保护广大债权人的利益为由，将挂靠或转包项目的工程款列入破产财产，进而在所有普通债权人之间进行按比例分配，实际上就是剥夺了实际施工人的财产权利，侵害其合法权益。其结果将导致，对该项目真正投入人力、物力、财力的实际施工人和其下游的工人拿不到劳动所得，而该项目以外的其他项目的债权人，甚至是与任何项目施工均毫无关系的普通债权人反而可以从该项目中获得分配。如此进行“瓜分”，形式上看起来固然公平，但实质上是不公平、不合理的，故显然是不合适的。如果这样处理，无异于对实施转包、挂靠等违法行为的施工单位从其违法行为中获利这一现象的认可，与“任何人不得从其违法行为中获利”的原则相悖。对于实际施工人而言，若其无法直接从发包人处获得工程款，而只能参与破产分配，按照我国目前的破产清偿率，其权利实现可能性几乎为零。如此，最高法院建设工程司法解释对实际施工人及农民工权益的保护将会成为一纸空谈，同时庞大的缺乏保护的农民工群体的存在也会引起社会的不稳定，长此以往，将不利于整个建筑市场的健康、持续发展。 公平、公正，固然是破产清偿的原则之一，即管理人必须公平公正地维护全体债权人的利益。站在管理人角度去思考，转包项目的总包施工合同是由转包人与发包人签订，故基于合同相对性，发包人欠付的工程款，在表面上属于转包人在破产时的应收账款，其性质与破产企业对外所享有的债权相当。但问题在于，根据项目的性质及内部协议的约定，根据最高法院上述司法解释及浙江省高院指导意见的规定以及诸多司法判例的价值取向，发包人所欠付的工程款均应当归属于实际施工人。虽然从破产法的规定来看，将发包人欠付工程款纳入破产财产，由实际施工人和其他债权人一起按比例清偿的做法在形式上看似公平合理，但实际上该行为却是将实际施工人的财产转移至转包人用于清偿债权的“公共鱼塘”中，从而让实际施工人为转包人承担了本属于转包人的债务。显然，这一结果违背了公平与效益的法律价值取向以及“任何人不得从违法行为中获利”的法律原则。 在我国当前的建筑市场环境下，实际施工人被拖欠工程款的情况十分常见，正是考虑到当实际施工人的合同相对人出现破产、下落不明或资信状况严重恶化的情形下实际施工人的权益难以保障的问题，最高人民法院才相继出台了上述两条司法解释条文为其提供特殊救济途径，该司法解释对当下建设工程领域出现的实际施工人及广大农民工的权益保护作出了有力回应。即，通过“突破债的相对性原则，对弱势方当事人尤其是广大的农民工提供司法保护，以实现实质意义上的公平”[12]。综上所述，笔者认为，无论是立法者抑或司法者，其均倾向于保护转包人破产情形下实际施工人的权益，即支持实际施工人有权直接取得发包人欠付工程款，而非简单机械地坚守合同相对性及破产法的相关规定，将该工程款作为破产财产处理。 法律，绝非是机械的、教条的东西，而是为社会服务、为经济建设保驾护航的重要手段。故法律的适用不应太拘泥于形式，更应注重实质意义上的公平。只有这样，才能做到司法为民，让人民群众在每个案件中感受到公平正义。这不仅是公正司法的要求，也是我国完善相应的立法应始终坚持的方向。 [1]《中华人民共和国企业破产法》第一条。 [2]《中华人民共和国企业破产法》第三十条。 [3]王惠兵，幸黄华：《合同相对性原则的例外》，载《法学研究》2007年第1期。 [4]冯小光，《回顾与展望——写在《建设工程司法解释一》颁布实施三周年之际》，载于《民事审判指导与参考》总第33期 [5]冯小光，《回顾与展望——写在《建设工程司法解释一》颁布实施三周年之际》，载于《民事审判指导与参考》总第33期 [6]最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第481页。 [7]最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第488-489页。 [8]详见原告南京绿洲设备安装工程有限公司破产管理人与被告南京集能建筑安装工程有限公司请求撤销个别清偿行为纠纷一案的民事判决书，（2015）宁商初字第51号。 [9]李剑：《转包人破产程序中工程价款的归属》，载《人民司法》2016年第26期。 [10]详见杭州市中级人民法院（2018）浙01民终1367号、1368号、1369号、1370号判决书。 [11]最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第480页。 [12]最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第481页。 精彩回顾 ◎【建纬观点】《水利工程建设项目管理总承包管理规范》解读（下） |
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